ការពន្យល់សីលធម៌ចៅក្រមឥស្លាម

والخصم الذي حبس لأجله غيره. وإنما يكتب مقدار الحق؛ لأنه ربما يجيء المحبوس بمال قليل، ويقول للقاضي: حبستني بهذا القدر من المال، فيدفعه إلى القاضي ويهرب. وإنما يكتب التاريخ؛ لأنه ربما يحتاج أن يسمع البينة على إفلاسه، وإنما يسمع البينة على إفلاسه، وإنما يسمع [البينة] بعد مدة فلا [بد أن] يعرف هل انقضت تلك المدة، وإنما يعرف بالتاريخ. [البينة على الإفلاس بعد الحبس] [٤٩٥] ثم البينة على الإفلاس بعد الحبس مقبولة بالإجماع. وإنما اختلف أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد ﵏ في أن القاضي هل يقضي عليه بالإفلاس وبالحجر؟ قال أبو حنيفة: لا يقضي عليه بالإفلاس، ولا يحجر عليه. وعندهما: يقضي، ويحجر عليه. لكن إنما تقبل البينة على الإفلاس بعد مضي مدة على حبسه. واختلفوا في تقدير تلك المدة: فروى عن محمد بن الحسن عن أبي حنيفة [في كتاب الحوالة والكفالة إنها تقدر بشهرين أو ثلاثة أشهر. وروى الحسن عن أبي حنيفة ما بين أربعة أشهر] إلى ستة أشهر. وذكر الطحاوي شهرًا. قال شمس الأئمة الحلواني: مال قاله الطحاوي أوفق الأقاويل في هذا الباب. وهذا لأن ما زاد على الشهر في حكم الآجل، وما دون الشهر في حكم العاجل، فصار الشهر أدنى الآجل، والأقصى لا غاية له. والصحيح أن هذا ليس بتقدير لازم، بل هو مفوض إلى رأي القاضي؛ فإن مضت ستة أشهر، ووقع عنده أنه متعنت [فإنه] يديم الحبس، وإن مضى شهر أو دونه، ووقع عنده أنه عاجز أطلقه، هذا معنى قول محمد في آخر الباب بعد ذكر التقدير: هذا إذا أشكل عليه أمره، يعني أفقير أم غني، فإما إذا لم يشكل أمره سألت عنه عاجلًا. يعني إذا كان ظاهر الفقر [فإني] أقبل البينة على الإفلاس واخلي سبيله. وهذا إذا ثبت أنه معسر ثبت له النظرة إلى الميسرة.

ولو استدام الحبس كان ذلك ظلمًا. وإن لم يقع للقاضي شيء، وكان حاله مشكلًا فالقاضي ينظر: إن كان الرجل لينًا، أو صحاب عيال، ويشكو عياله إلى القاضي، يحبس شهرًا ثم يسأل عن حاله، ويسمع البينة على إفلاسه. وإن كان وقحًا عند جواب الخصم، يحبسه إلى ستة أشهر، ثم يسأل عن حاله، ويقبل البينة على إفلاسه. [البينة على الإفلاس قبل الحبس] [٤٩٦] قال: فإن قامت البينة على إفلاسه قبل الحبس هل تقبل؟ وفيه روايتان: في إحدى الروايتين: تقبل، وبه كان يفتي الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري، وكان يقول: له رواية في كتاب الكفالة ستذكر في أول الكفالة. وفي رواية: لا تقبل، نص عليه صاحب الكتاب في آخر الباب، وبه كان يفتي عامة المشايخ، وهو الصحيح.

[البينة على الإفلاس بعد الحبس وقبل مضي المدة المقررة] [٤٩٧] فإن احضر المدعي عليه بينة بعد الحبس، قبل هذا الوقت الذي ذكرنا بالعدم، فشهدوا بذلك عند القاضي، قال صاحب الكتاب: قبل القاضي ذلك، وأخرجه من الحبس، وفلسه. وهذا لا يشكل على إحدى الروايتين. أما الرواية الثانية [فقد] قال مشايخنا هذا إذا لم يكن حال الرجل مشكلًا، أما إذا كان [مشكلًا] فلا تقبل [البينة] قبل مضي تلك المدة. فإذا مضت تلك المدة، واحتاج القاضي إلى معرفة حاله، رجع إلى من له معرفه بحاله، وعلم بحاله. واعلم الناس بحاله جيرانه وأهل محلته، فيسأل الثقات من جيرانه، وأصدقائه، وأهل سوقه؛ لأن الفساق يكذبون عسى. فإن قال هؤلاء: أنا لا نعرف له مالًا فلسه القاضي، وأخرجه من الحبس، ولا يحول بين المدعي وبين ملازمته عند عامة العلماء. وعلى قول إسماعيل بن حماد: يحول. وليس للمدعي أن يلازمه في الابتداء، لكن يأخذ المدعي من

الخصم كفيلًا، فإن أعطى الكفيل فقد انتهى الكلام، فإن أبى فحينئذ يلازمه. والمسألة قد مرت. [٤٩٨] فإن قامت البينة على أنه مفلس، والمدعي أقام البينة على أنه موسر، فالقاضي يقبل بينه المدعي؛ لأن بينته مثبته، وبينة المدعي عليه نافية، والبينات شرعت للإثبات لا للنفي. [حبس الشخص الممتنع عن الأداء وله أموال] [٤٩٩] قال: وإن حبسه القاضي، وله أموال، فامتنع من قضاء الدين، فإن كان له من جنس ما عليه من الدين؛ بأن كان الدين عليه دراهم، وله دراهم، فإن القاضي يقضي من ماله الدين. لأن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه [كان] له أن يأخذ، وكان للقاضي أن يعينه على ذلك. فإن كان عليه دراهم، وماله دنانير، أو على العكس فالقياس على قول أبي حنيفة ﵀ أن لا تصرف الدراهم بالدنانير، ولا يقضى دينه؛ لأنهما جنسان مختلفان، ولهذا لم يكن لصاحب الدين أن يمد يده ويأخذ الدنانير إذا كان دينه دراهم، أو على العكس. وفي الاستحسان يصرف ويقضي دينه؛ جنسان مختلفان من حيث الصورة والعين، لكنهما جنس واحد في المالية، وحق صاحب الدين في العين، ومن حيث العين هما جنسان مختلفان، وولاية القاضي إنما تثبت من حيث المالية، وفي حق المالية هما جنس واحد، فلا يثبت لصاحب الدين ولاية أخذ الدنانير مكان الدراهم، وتثبت للقاضي ولاية صرف الدنانير بالدراهم. [٥٠٠] وإن كان له عروض، فعند أبي حنيفة ﵀ لا يبيع القاضي في دينه لكنه يستديم الحبس، إلى أن يبيع بنفسه، ويقضي الدين. وعندهما يبيع رواية واحدة. فإن كان عقارًا، فعند أبي حنيفة لا يبيع. وعندهما روايتان. وإلا ظهر أنه يبيع.

وموضع المسألة كتاب الكفالة والحوالة وكتاب الحجر. ثم عند أبي يوسف ومحمد [رحمهما الله] إذا ثبت للقاضي ولاية البيع يبدأ بالعروض أولًا. فإذا لم يف ثمن العروض بالدين يشتغل ببيع العقار حينئذ. وترتيب الأموال في قضاء الدين ذكرناه في زكاة الجامع الكبير. [أخذ الكفالة من المفلس إذا ظهر إفلاسه بعد غياب المدعي] [٥٠١] قال: ولو أن رجلًا حبس غريمًا له، ثم غاب، فسأل القاضي عن المحبوس فوجده معدمًا، قال: يأخذ منه كفيلًا، ويخلي سبيله. يريد به إذا مضت المدة، وسأل القاضي عن حاله، فوجده مفلسًا. أما يخلي سبيله فلأنه ربما يغيب الطالب، ويخفي نفسه، ويريد به أن يطول حبسه، فيتضرر. وأما يأخذ منه كفيلًا فلأنه لو كان المدعي حاضرًا كان له حق لملازمة بعد ما خلى القاضي سبيله، نظرًا للمدعي. فإن كان غائبًا يأخذ منه كفيلًا أيضًا، نظرًا للمدعي. [طلب المديون الحبس دون الملازمة] [٥٠٢] قال: وإذا كان الغريم مقرًا بما عليه، وأراد المدعي أن يلازمه بما عليه،

[عودة إلى إقامة البينة على الإفلاس قبل الحبس]

وقال المديون: احبسني، كان الرأي لصاحب الدين، وله أن يلازمه. لأن الحبس والملازمة كل واحد منهما شرع لإيصال المدعي إلى حقه، وطباع الناس في هذا مختلفة؛ رب إنسان يختار الحبس، ورب إنسان يختار الملازمة، فكان للمدعي أن يختار أيمهما رآه انظر له. [عودة إلى إقامة البينة على الإفلاس قبل الحبس] [٥٠٣] قال: وإذا حضر المطلوب ومعه الطالب إلى القاضي، وهو مقر بالدين، لكن زعم انه مفلس، فقال: معي بينة تشهد على إفلاسي، قال: لا تسمع هذه البينة. لأن وقت إقامة البينة على الإفلاس في أصح الروايتين بعد الحبس، فلا تقبل قبل الحبس. [حبس المريض] [٥٠٤] قال: والمطلوب إذا مرض في الحبس مرضًا أضناه فإن كان له خادم يخدمه، لم يخرج من الحبس. لأن الحبس شرع ليضجر قلبه، فيتسارع إلى قضاء الدين،

[هل يحق للرجل ملازمة المرأة]

وبسبب المرض يزداد الضجر، فيتسارع إلى قضاء الدين، وليس في عدم الإخراج خوف الهلاك عليه؛ لأن المعالجة في السجن وفي منزله سواء. وأما إذا لم يكن له من يخدمه [فإنه] يخرج من السجن؛ لأنه لو لم يخرج، يخاف عليه الهلاك، والمستحق قضاء الدين، لا الهلاك. [هل يحق للرجل ملازمة المرأة] [٥٠٥] قال: وإذا كان الحق لرجل على امرأة، فإن المدعي لا يلازمها. لأن تفسير ملازمتها أن يدور معها أيما دارت، ولا يحبسها في موضع، فإذا كان كذلك فيخلو بها، والخلوة بالأجنبية حرام، لكن يبعث معها أمينًا من أمنائه من النساء جارية أو امرأة، حتى تلازمها، فتدور معها حيث ما دارت. [تحويل المحبوس إلى سجن اللصوص] [٥٠٦] قال: وإذا خاف القاضي على الرجال المحبوس في السجن أن يفر من حبسه، حوله إلى حبس اللصوص، إن كان لا يخاف عليه منهم. لأن القاضي محتاج إلى حفظه، فإذا كان يخاف منه الفرار من

السجن حوله إلى سجن اللصوص، ألا ترى أن في الابتداء لما أحتاج إلى إحضاره مجلسه، فمتى تعذر عليه الإحضار برجالته، يستعين عليه في إحضاره بالوالي، كذا هنا. لكن هذا إذا كان لا يخاف عليه الهلاك منهم. أما إذا كان يخاف، لما أن بينه وبين اللصوص عداوة، وعرف أنه لو حوله إليهم لقصدوه [فإنه] لا يحوله. لأن فيه إهلاكه، وما استحق عليه الهلاك. [ما للمحبوس من الحقوق] [٥٠٧] قال: والمحبوس في السجن لا تمنه جاريته من أن تدخل عليه في السجن فيطأها، إن كان له هناك موضع. لأن الوطء اقتضاء شهوة الفرج، وهو غير ممنوع من اقتضاء شهوة البطن، فكذا لا يمنع عن اقتضاء شهوة الفرج. لكن هذا إذا كان له هناك موضع الخلوة. أما إذا لم يكن [فإنه] لا يمكنه أن يجامعها بين الرجال المحبوسين في السجن. والله أعلم بالصواب. * * *

الباب الثاني والثلاثون في الحجر بسبب الدين [٥٠٨] ذكر عن الزهري أن معاد بن جبل ﵁ كان عليه دين فأخرجه النبي ﷺ من ماله لغرمائه. هكذا ذكر في الكتاب. وفي بعض الروايات: أن النبي ﷺ باع على معاذ ﵁ عنه ماله وصرف ثمنه إلى الغرماء. فأبو يوسف ومحمد -رحمهما الله- احتجا بهذه الرواية. وأبو حنيفة ﵀ يقول: في الروايات تعارض، والحديث حكاية حالا لا عموم، فوقع الشك في كونه حجة. على انه إن كانت الرواية هذا فتأويله أنه باع برضاه وبالتماسه. [٥٠٩] ذكر عن كعب بن مالك أن النبي ﷺ «حجر على معاذ، وباع ماله في دين كان عليه». فأبو يوسف ومحمد - رحمهما الله- احتجا بهذا الحديث في مسألتين: أحدهما: جواز الحجر على الحر. والثانية: بيع مال المديون. وأبو حنيفة ﵀ يقول: المراد بالحجر النهي عن التصرف في ذلك المال، لا إسقاط تصرفه، والبيع كان برضاه. [٥١٠] ذكره عن شريح أنه كان يبيع ما فوق الازار. فالحديث حجة لهما في جواز الحجر على الحر وبيع مال المديون. ثم القضاة الذين يرون ذلك مختلفون في هذا. منهم من قال: لا يبيع مسكنه وخادمه، وبه كان يأخذ عمر بن عبد العزيز ﵁. ذكر صاحب الكتاب بعد هذا: لأن هذا من أصول حوائجه وحاجته مقدمة على الدين، ويبيع ما سوى ذلك. ومنهم من قال: يبيع ما فوق الازار. لأن الضرورة وهي ضرورة ستر العورة تندفع به؛ فإن كان موضع برد يترك ما يدفع به ضرر البرد، ويبيع ما سوى ذلك. فإن لم يكن موضع برد يبيع ما فوق الازار. ألا ترى أن شريحًا لما كان في الحجاز، وفي حر الحجاز الرجل يكتفي بازار واحد -باع ما فوق الازار؟. وقال بعضهم: يترك دستًا من الثياب، ويبيع ما سوى ذلك، وهو مختار الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني. وقال بعضهم: [يمسك به] دستين [من الثياب] لأن الحاجة تتحقق في دستين؛ لأنه إذا غسل أحدهما يحتاج إلى الآخر، وهو اختيار الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي. [٥١١] ذكر عن عبد الله بن دلاف عن أبيه عن عم أبيه بلال بن الحارث قال: كان رجل يغالي بالرواحل يسبق الحاج، حتى أفلس. قال فخطب عمر-﵁ فقال: أما بعد فإن الاسيفع اسيفع جهينة رضي من أمانته ودينه ان يقال سبق الحاج فادان معرضًا، فأصبح وقد رين به، فمن كان له عليه شيء فليأتنا حتى يقسم ماله بينهم. قوله: فادان معرضًا، معناه: استدان فوق الطاقة. وقوله: فأصبح وقد رين به، معناه: وقد غلبه الدين، قال الله تعالى: ﴿كلا بل ران على قلوبهم﴾ أي غلبهم. ثم الحديث حجة لأبي يوسف ومحمد -رحمهما الله- على أبي حنيفة ﵀ في جواز الحجر وبيع مال المديون. وأبو حنيفة-﵀ يقول: يحتمل أن ماله كان من جنس الدين، فلا يكون هذا حجرًا. والثاني: إن كان حجرًا فلأنه كان مكاري الحج، والحجر على المكاري المفلس يجوزه أبو حنيفة ﵀، فلا يكون حجه عليه. [٥١٢] ذكر عن عمر بن عبد العزيز أنه فلس رجلًا وأجره. لأن الإجارة انفع له. لأنه متى أجره توصل إلى قضاء الدين بالأجرة، وأبقى الأعيان على ملكه، ومتى باع الأعيان تزول الأعيان عن ملكه ولا تبقى المنفعة. وعلماؤنا ﵏ لم يأخذونا بهذا؛ لأن الدين لم يتعلق بمنافع بدنه؛ لأن الدين إنما يتعلق بما يمكن الاستيفاء منه. وإنما يمكن الاستيفاء من المال، وإنما يعطي المنافع حكم المال عند الضرورة، وههنا لا ضرورة، فلا يؤاجره القاضي. [٥١٣] ذكر عن شريح انه كان إذا فلس رجلًا جعل ما بقى بين غرمائه. لأنه إذا فلسه فقد حجر عليه في التصرف في ماله، فيتعلق حق الغرماء به، كما في المريض، فإذا تعلق حقهم بذلك المال قسم بينهم. [٥١٤] ذكر عن عبد الله بن جعفر أنه اشترى دارًا بأربعين ألفًا، فأراد علي-﵁ أن يحجر عليه، وكان جعفر أوصى إلى علي ﵁، فأتى عثمان ﵁ فقال: يا أمير المؤمنين: إني اشتريت دارًا بأربعين ألفًا، وإن عمي يريد أن يحجر علي، فقال عثمان ﵁: أنا شريكك، فبلغ ذلك عليًا ﵁ فقال: كيف احجر على رجل شريكه أمير المؤمنين. هكذا روى صاحب الكتاب هذا الحديث. وروى في بعض الروايات أنه اشترى دارًا بأربعة آلاف دينار، ولا تعارض بين الراويتين< لأن عندهم كانت قيمة الدينار عشرة دراهم. وأهل الحديث يروون: اشترى دارًا بأربعين ألفًا وطلب علي ﵁ من عثمان ﵁ أن يحجر عليه، فلما علم به عبد الله بن جعفر شارك الزبير بن العوام، فلما بلغ ذلك عثمان ﵁ قال كيف أحجر على رجل شريكه الزبير بن العوام؟! والحديث بظاهره حجة لأبي يوسف ومحمد - رحمهما الله-. وأبو حنيفة ﵀ يقول: إنما طلب علي ﵁ الحجر من عثمان ﵁، وجوز عثمان ﵁ الحجر لأنه كان يخاف فيه الضرر العام، وهو العداوة بين العشيرة، وعند أبي حنيفة الحجر جائز إذا كان يخاف فيه الضرر العام، ولهذا جاز الحجر على المتطبب الجاهل، والمفتي الماجن، الذي يعلم الناس الحيل، والمكاري المفلس، على ما يبين في الباب الذي يلي هذا الباب إن شاء الله تعالى. [٥١٥] ذكر عن مجاهد قال: لا يدفع إلى اليتيم ماله وإن شمط، حتى يؤنس منه الرشيد. فالحديث بظاهره حجة [لأبي يوسف وحمد -رحمهما الله-] على أبي حنيفة ﵀ في السفيه إذا بلغ خمسًا وعشرين سنة: عند أبي حنيفة يدفع إليه ماله. وعندهما لا يدفع [إليه ماله] وإن صار شيخًا مالم يؤنس منه الرشيد، عملًا بظاهر الحديث. وأبو حنيفة يقول: إذا بلغ خمسًا وعشرين سنة يؤنس منه نوع رشد، وإن لم يؤنس منه جميع أنواع الرشد؛ لأنه بلغ مبلغًا يصلح أن يكون جدًا، فيزول السفه، أو يقل، فيثبت نوع رشد، والله تعالى شرط نوع رشد لدفع ماله إليه بقوله: ﴿فإن آنستم منهم رشدًا﴾. ذكر الرشيد منكرًا، فيتناول نوع رشد، وقد طهر. [٥١٦] قال صاحب الكتاب: قال أصحابنا ﵏: ولو أن رجلًا ثبت له على رجل دين أما ببينه، أو بإقرار عد القاضي، فقال الطالب للقاضي: احجر عليه قبل أن يحبسه بالدين الذي ثبت عليه، أو بعد ما حبسه، فإن القاضي لا يحجر عليه في قول أبي حنيفة وفي قولهما يحجر عليه. فإذا حجر عليه يشهد على ذلك ويقول: قد حجرت على فلان بن فلان هذا بعلة الدين الذي عليه لفلان بن فلان. أما الأشهاد: فلأن الحجر حكم من القاضي، ويتعلق بهذا الحكم أحكام، ربما يقع فيه التجاحد، فيحتاج إلى إثباته، فقلنا بأنه يشهد. وأما بيان العلة، وهو الدين فلأن على قول من يرى الحجر جائزًا يختلف الحجر باختلاف سببه؛ فإن الحجر بسبب السفه يعم الأحوال والأموال الموجودة في الحال، وما يحدث بعد ذلك. والحجر بسبب الدين يعمل في الأموال الموجودة في الحال، فأما ما يظهر في يده من المال بالكسب ونحوه [فإنه] لا يعمل فيه، فنفذ تصرفه فيه كما قيل الحجر، فلابد من أن يبين العلة. فإذا حجر لا تصح منه التبرعات؛ لأنه لما صار محجورًا صار بمنزلة المريض مرض الموت، ويصح بيعه شيئًا من ماله بمثل القيمة. وما ذكر صاحب الكتاب: لا أجيز بيعه وشراءه، أراد به إلا بمثل القمة. لأن المديون إنما صار محجورًا عن تصرف مبطل لحق الغرماء، وليس في البيع بمثل القيمة إبطال حق الغرماء، فلا يصير محجورًا؛ كالمريض مرض الموت. وأن أقر بعد هذا الحجر لإنسان بدين لا يصح هذا الإقرار في حق الغرماء الأولين. لأنه لما صار محجوزًا، تعلق حق الغرماء بماله، فصار بمنزلة المريض مرض الموت، لكن إذا زال دين الأولين صح الإقرار الثاني. لأن الإقرار الثاني في حق نفسه صحيح. وإنما لم يصح في حق الغرباء الأولين، فإذا زال حقهم ظهر صحة الإقرار الثاني، بمنزلة المريض مرض الموت إذا أقر بالدين لا يصح في حق غرماء الصحة، فإذا قضى دين غرماء الصحة صح الإقرار الثاني كذا ههنا. فإن اكتسب مالًا بعد هذا الحجر نفذ إقراره، والتصرفات في هذا المال. لأن هذا الحجر لم يؤثر فيه، لأن الحجر إنما يظهر في ما في يده وقت الحجر، فأما ما لم يكن في يده يومئذ، فلا يؤثر فيه الحجر. لأن الحجر إنما كان ضرورة صيانة محل قضاء حق الغرماء، ومحل حق الغرماء المال القائم في يده، لأن ما يحدث لا يكون محل القضاء للحال، فصار وجود الحجر وعدمه في حق ما يحدث من الماء سواء. [٥١٧] قال: وقال أبو حنيفة ﵀: ولو أن رجلًا ثبت لإنسان عليه دراهم، فامتنع من دفعها إليه، وهل دنانير، بعت دنانيره بدراهم، ودفعت إلى صحاب الدراهم حقه. وهذا استحسان. والقياس أن لا يباع. وقد مرت المسألة. [٥١٨] قال: وإذا ثبت لرجل على رجل مال بمحضر منه أما بالإقرار أو ببينة قامت عليه بحضرته، ثم غاب المطلوب عن خصمه، وامتنع من الحضور معه، فالقاضي على قول أبي يوسف ينصب عنه وكيلًا، ويحكم عليه بالمال، إن سأل الخصم ذلك، وإن سأل الحجر عليه حجر له عليه على ما وصفت لك. لأنا قد ذكرنا في الباب الثلاثين أن المدعي عليه إذا امتنع عن الحضور، أو توارى، واختفى في بيته، فالقاضي على قول أبي يوسف ﵀-ينصب عنه وكيلًا، ويسمع البينة عليه، ويقضي له عليه بالحق، ويكون الذي نصيه القاضي بمنزلة الوكيل الذي اختاره المطلوب بنفسه إذا سأل الخصم ذلك، فكذلك في حق الحكم والحجر ينصب عنه وكيلًا ويقضي عليه بالمال، ويحجر عليه إن سأل الخصم ذلك. [٥١٩] قال: وإن باع المطلوب بعد ما حجر عليه القاضي بسبب دين فلان، ضيعه لفلان، أو عقارًا، أو عرضًا من عروضه، بدينه الذي حجر عليه بذلك الدين [فإنه] يجوز. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀: هذا إذا كان الغريم واحدًا. لأن الغريم إذا كان واحدًا كان الحجر لحقه خاصة؛ صيانة لحقه عن الأبطال، فإذا باع منه لم يكن فيه أبطال حقه، فلا يظهر الحجر عن هذا التصرف. والدليل عليه أنه لو قضى دينه يصح، ولم يحتج إلى استئذان القاضي، ولم يكن محجورًا عليه. فإذا باع العقار منه ليجعل الثمن قصاصًا بالدين الذي عليه يصح أيضًا، ولا يكون محجورًا عنه، ولم يحتج إلى استئذان القاضي. فأما إذا كان الغريم اثنين، وحجر لدينهما، فبيع العقار إنما يصح من أحدهما إذا كان بمثل القسمة كما لو باع من الأجنبي. فإذا صح بمثل القسمة، لا يصير الثمن قصاصًا بالدين الذي للمشتري عليه؛ لأن فيه إيثار بعض الغراء على البعض، وهو محجور عنه. ألا ترى أنه لو قضى دين أحدهما من غير استئذان القاضي لا يسلم له، وكان للآخر أن يشاركه، كذا هنا. [٥٢٠] قال: ولو أن هذا المحجور استهلك مالًا لإنسان بمعاينة من الشهود لزمه ذلك، وحاص صاحب المال الغرماء الذين حجر عليه القاضي لهم، فيما كان في يده من ماله، فيكون أسوتهم في ذلك. لأن الحجر إنما يؤثر في التصرفات الشرعية لا في الأفعال الحسية فيكون الحجر في حق الأفعال الحسية وجوده وعدمه بمنزلة. [٥٢١] قال: وإن حبسه القاضي بالدين الذي ثبت عليه، وكان يسرف في الحبس لاتخاذ الطعام، ويتحمل من ذلك بما فيه سرف، امسك عليه القاضي، وأمره أن يدخل عليه من ذلك شيئًا بالمعروف، وليس بالضيق، وكذلك الكسوة يقتصد فيها. لأن الإسراف يمنع عنه غير المحبوس وغير المحجور، فلأن يمنع المحبوس والمحجور كان أولى، لكن لا يمنع ما كان قدر حاجته؛ لأن حاجته مقدمة على حق الغرماء. [٥٢٢] قال: وإن تزوج امرأة في الحبس، فزاد على مهر مثلها، كان لها أن نحاص الغرماء الذين حجر عليه [القاضي] لهم بمقدار مهر مثلها، وأما الفضل على ذلك فيلزمه فيما يستفيد من المال، ولا يلزمه في هذا المال الذي في يده. لأن أصل النكاح من جملة حوائجه، وحاجته مقدمة على حق الغرماء، فصح النكاح، وإذا صح النكاح، فمقدار مهر المثل إنما يجب حكمًا لصحة النكاح لا بالتزامه؛ لأنه لو لو يسم [لها مهرًا] لوجب مقدار مهر المثل. فأما الزيادة على مهر المثل فإنما وجبت بالتزامه، وفي ذلك إبطال حق الغرماء، فلا يصح في حق ذلك المال الموجود، وأما في حق ما يستفيده من المال بعد ذلك، فصح التزامه؛ لأن الحجر لا يؤثر فيه. وكذلك لو اشترى هذا المحجور عليه جارية بمعاينة من الشهود بأكثر من القيمة، فإن البائع يحاص الغرماء بمقدار قيمتها، وما زاد على القيمة يأخذه من المال الذي يستفيده [بعد ذلك] لما قلنا. وهو في هذا بمنزلة المريض مرض الموت، إن كان عليه دين. والجواب في نكاح المريض بالزيادة على مهر مثلها، وشراء الجارية بالزيادة على قيمتها، هكذا، فكذا ههنا. [٥٢٣] قال: وقال فيرجل ركبه دين فاختفى، فقال أصحاب المال للقاضي: نخاف أن يلجئ ماله، فاحجر عليه، قال محمد ﵀: إن كانت أموالهم قد ثبتت عند القاضي حجر عليه، وإن لم يكونوا أثبتوا ذلك لم يحجر عليه. ذكر قول محمد، ولم يذكر قول أبي يوسف. وعلى قول أبي يوسف ﵀ بنصب عنه وكيلًا فيحجر عليه. أما على قول أبي يوسف فلا يشكل؛ لأن القضاء على الغائب إذا كان عنه خصم حاضر بجوز، وإذا نصب عنه وكيلًا صار عنه خصمًا حاضرًا. وأما على قول محمد ﵀[فأنه] يشكل؛ لأن القضاء على الغائب لا يجوز بالاتفاق بين أصحابنا، إذا لم يكن عنه خصم حاضر، وليس ههنا عنه خصم حاضر، لكن هذا ليس بقضاء على الغائب بشيء، لكن هذا نوع نظر للحاضر لمنزلة من غاب، واحتاجت امرأته إلى النفقة، فإن القاضي يقضي لها بالنفقة في مال الزوج نظرًا لها، فلا يكون ذلك فصاء على الغائب بشيء كذا ههنا. لكن إنما يحجر عليه عند محمد ﵀، أو ينصب عنه وكيلًا ويحجر عليه عند أبي يوسف إذا ثبت الدين عند القاضي بالبينة، أو بالإقرار؛ لأن الحجر إنما كان نظرًا لهم، وإنما يستحقون النظر إذا ثبت دينهم. فشرط ثبوت دينهم عند القاضي لهذا. والله أعلم بالصواب * * *

الباب الثالث والثلاثون في حجر الفساد [٥٢٤] الحجر على الحر العاقل البالغ باطل لا يجوز عند أبي حنيفة ﵀ إلا على [ثلاثة] المتطيب الجاهل الذي يسقي الناس السم وعنده انه دواء والثاني المفتي الماجن الذي يعلم الناس. الحيل والمخارج، والثالث المكاري المفلس. لأن الأول يفسد النفس. والثاني: يفسد الدين. والثالث: يفسد المال. وفيه ضرر فاحش عام. ومن المتأخرين من قال: هذه رواية رويت عن أبي حنيفة ﵀. فأما في ظاهر [المذهب] فلا يجوز الحجر على أحد من الأحرار العاقلين البالغين. وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي ﵏ يجوز، كلن عند أبي يوسف ومحمد يجوز بثلاثة أسباب، وعند الشافعي بأربعة أسباب. أما الثلاثة: فأحدها: الدين. وقدر ذكرنا ذلك في الباب المتقدم. والثاني: السفه والتبذير؛ فإن السفيه المبذر المسرف في المال ممن يحجر عليه عندهما. والثالث: الغفلة، وهو أن لا يكون مفسدًا، لكن يكون مغفلًا، سليم القلب، لا يهتدي إلى التصرفات، ولا يصبر عنها، فيقع في الغبن، فإن القاضي يحجر على هذا الرجل. وأما الرابع: الفسق، فإنه إذا كان مفسدًا في دينه مرتكبًا للمعاصي، لكن لا يبذر، ولا يسرف [فإنه] لا يجوز الحجر عليه عندهما أيضًا، نص عليه في آخر الباب، وعند الشافعي ﵀ يجوز [الحجر عليه]؛ فإن الفسق من أسباب الحجر عنده. ثم اختلف أبو يوسف ومحمد -رحمهما الله- فيما بينهما في من بلغ سفيهًا: قال أبو يوسف: يبلغ مطلقًا، ولا ينحجر إلا بحجر القاضي. وقال محمد: يبلغ محجورًا. وكذا إذا بلغ رشيدًا حتى بلغ مطلقًا، ثم صار سفيهًا، قال أبو يوسف: لا ينحجر إلا بحجر القاضي. وقال محمد: ينحجر. فأبو يوسف: جعل الحجر بسبب السفه والتبذير قياس الحجر بسبب الدين، وذلك لا يثبت إلا بقضاء القاضي. ومحمد جعل قياس الحجر بسبب السفه والتبذير قياس الحجر سبب (؟) والجنون، وذلك يثبت من غير قضاء القاضي. وإذا انحجر عنده من غير قضاء القاضي، فمتى تصرف تصرفًا قبل أن يحجر عليه القاضي عنده، أو بعد ما حجر عليه عندهما، نظر القاضي في ذلك: إن كان النظر في إمضائه، أجازة، وأمضاه. وإن كان النظر في رده وإبطاله، رده، وأبطله، كما لو باع إنسان مال يتيم، نظر [فيه] الوصي، وفعل ما قلنا، كذلك ههنا. ثم يمنع المال عن السفيه بالإجماع مالم يبلغ خمسًا وعشرين سنة. فإذا بلغ، قال أبو حنيفة ﵀: لا يمنع، بل يدفع إليه ماله. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: المنع دائم مادام السفه. والحجج في هذه المسائل تعرف في المختلف. [٥٢٥] قال: والمفسد لماله، والذي لم يبلغ سواء، إلا في أشياء: منها: أن هذا المفسد يخرج من ولاية الوصي عليه، حتى لا يجوز أمر الوصي عليه في شيء، وهذا دليل لأبي حنيفة ﵀ على محمد ﵀؛ فإنه لولا حدوث الولاية له في ماله وإلا لكان لا تزول ولاية غيره عنه، كما لو بلغ مجنونًا. ومنها: أنه إذا أعتق مملوكًا جاز عتقه؛ لأن الحجر بسبب السفه عندهما أنما يؤثر فيما فيه الهزل؛ لأن السفيه في معنى الهازل؛ لان الهازل يخرج كلامه على نهج الصبيان، ولا يقصد به الحكم، بل السخرية واللعب، والسفيه كذلك، والاعتاق مما لا يؤثر فيه الهزل، فكذا السفه. وإذا نفذ العتق وجب على العبد أن يسعى في قيمته له، هكذا ذكر ههنا. وروي عن محمد أنه لا يجب عليه السعاية. وموضعها كتاب الحجر. ومنها: إذا دبر [عبدًا أو أمة] جاز تدبيره؛ لأن التدبير لا يؤثر فيه الهزل، فلا يؤثر فيه السفيه، فإذا مات السفيه، ولم يؤنس منه الرشد عتق المدبر؛ لأن العتق بالموت وقد وجد، فصار الاعتاق بعد الموت قياس الاعتاق قبل الموت، ثم الاعتاق قبل الموت من السفيه نافذ، وتجب السعاية على العبد، فكذا الاعتاق منه بعد الموت، لكن يسعى في قيمته مدبرًا؛ لأنه ملك نفسه مدبرًا. أطلق الجواب في المدبر أنه يسعى. [٥٢٦] وذكر بعد هذا أن السفيه المحجور إذا مرض فأوصى بوصايا فمات [فإنه] ينظر فيه: إن كانت وصيته موافقة لوصايا أهل الخير والصلاح؛ نحو الوصية بحجج، أو للمساكين، أو لقرابته، أو لشيء من أبواب البر الذي يتقرب به إلى الله تعالى، جاز استحسانًا. وإن كانت مخالفة لوصايا أهل الخير والصلاح تبطل. وإنما كان [ذلك] لأن بين العلماء اختلافًا في جواز وصية صبي لم يبلغ: فإن عمر -رضي الله- عنه أجاز وصية غلام. وشريح أجاز وصية صبي لم يحتلم. وهو مذهب أهل المدينة. لأن في جواز وصيته نظرًا، وهو إزالة المال إلى خلف في الآخرة، وهو الثواب، في حال لو لم يزل لزال من غير خلف. فإن كان في وصية الصبي اختلاف العلماء كانت وصية السفيه (؟) عن الاختلاف فتصح. وإذا ثبت أن وصيته صحيحة، والتدبير وصية فلماذا أوجب السعاية؟ اختلف المشايخ فيه: منهم من قال: لا تجب السعاية على المدبر، وسووا بين التدبير وبين سائر الوصايا. ومنهم من قال: تجب، وفرقوا. وجه الفرق: أن التدبير قد لزم في الحال، ألا ترى أنه خرج من ان يكون قابلًا للبيع، وفي الحال هو محتاج إلى المال، ومستحق للنظر، فيثبت الحجر للحال، فتجب السعاية إذا مات، وعتق المدبر لهذا. فأما سائر الوصايا فمضافة إلى ما بعد الموت، فكان أوان وجوبها ما بعد الموت. وما بعد الموت هو مستغن عن المال، فلا يستحق النظر في ماله، بل النظر في تنفيذ الوصايا. [٥٢٧] قال: ولو كانت له جارية، فجاءت بولد، فأدعاه، يثبت النسب. لأن هذا من حوائجه الأصلية، حتى لا يضيع ماؤه ونسله، وحاجته مقدمة على حق الغريم، فيثبت النسب، وصارت الجارية أو ولد له. فإن مات ولم يؤنس منه الرشد عتقت الجارية، ولا سعاية عليها، بخلاف المدبر. والفرق، أن الاستيلاد من الحوائج الأصلية، وحاجته مقدمة على كل شيء، وأما التدبير فليس من الحوائج الأصلية، فتجب السعاية، وصار هو بمنزلة المريض إذا كان عليه دين، فاستولد جارية، ثم مات، تعتق الجارية، ولا سعاية عليها، ول دبر عتق، وعليه السعاية كذا ههنا. [٥٢٨] قال: وكذا لو كان له غلام ولد في ملكه، ومثله يولد لمثله، فقال: هذا ابني لزمه نسبه، وعتق، ولا سعاية عليه. لأن هذا إقرار بالنبوة. ولو كان له غلام لم يولد في ملكه، ومثله يولد لمثله، فقال: هذا ابني لزمه نسبه، وعتق، وسعى له في قيمته. وهو بمنزلة المريض إذا وهب له ابنه، ثم مات وعليه دين فغن الابن يسعى في جميع قيمته، فيدفع إلى الغرماء. وهذه المسألة مذكورة في كتاب الدعوى، ولها فروع. [٥٢٩] قال: ولو تزوج السفيه المحجور امرأة جاز النكاح. لأن الهزل لا يؤثر في النكاح، فكذلك الحجر بسبب السفه، إلا أنه إذا كان رد على مهر مثلها بطلب الزيادة. لأن الزيادة على مهر المثل لو وجبت، وجبت بالتزامه، لأنا حكمنا بصحة النكاح، ولا يجوز أن تجب بالتزامه، لأنه محجور عن التزام المال. [٥٣٠] قال: ولو طلق وقع الطلاق على امرأته. لأن الهزل لا يمنع وقوع الطلاق فكذا الحجر بسبب السفه. [٥٣١] قال: ولو حنث في يمينه أجزأه الصيام، ولم يكن له أن يكفر من ماله. لأنه إن أراد التكفير بالإطعام فلا يتم ذلك إلا بتسليم الطعام إلى الفقراء، ويده قاصرة، فلا يمكنه التسليم. [٥٣٢] قال: وإن أراد التكفير بالاعتاق، فإذا اعتق تجب على العبد السعاية، فيصير اعتاقًا بعوض، والاعتاق بعوض لا تتأدى به الكفارة. وكذا لو ظاهر كان عليه الصوم. لما قلنا. فإنه اعتق مملوكًا له عن ظهاره جاز العتق، وكان على المعتق أن ولم يجز في كفارة الظهار، وكذا كفارة القتل هو بمنزلة هذا، لما قلنا. [٥٣٣] قال: وأما زكاة المال فتجب عليه. لأن الحجر بسبب السفه لا يؤثر فيه؛ لأن الحجر شرع نظرًا به، إبقاء لماله على ملكه، والإبقاء إنما يحصل بإخراج فدر الزكاة، قال الله تعالى: ﴿وما أنفقتم من شيء فهو يخلفه﴾. فيلزمه أن يخرج قدر الزكاة من ماله. [٥٣٤] قال: وأما حجة الإسلام فتجب عليه إن استطاع إليه سبيلًا. لكن المال الذي يحتاج إليه في الطريق لا يدفع إليه، فغنه يسرف فيه ويبذر، لكن يدفع إلى رجل ثقة ممن يحج معه، فينفق عليه في الطريق [بقدر حاجته]. وما لزمه في حجة من كفارة في شيء يصنعه في حجة أو إحصاره، فكل موضع شرع فيه الصوم كان هو في ذلك بمنزلة العبد الذي يحج بأمر مولاه. وفي هدي الإحصار الصوم غير مشروع، وهو محتاج إلى التحلل عن الإحرام، فليزمه الهدي. [٥٣٥] قال: والمرأة المفسدة في ذلك بمنزلة الرجل. فإن اختلعت نفسها من زوجها، أو قبلت الطلاق على مال من الزوج بعد ما حجر عليها القاضي، فإن الطلاق يقع، ولا يلزمها المال. أما عدم لزوم المال فلأن الهزل يمنع التزام المال، فكذا الحجر بسبب السفه. وأما وقوع الطلاق فلأن الطلاق المقرون بمال يعتمد وقوعه وجود القبول لا وجود المقبول، كما إذا طلق امرأته الصغيرة على مال وقبلت وقع الطلاق ولم يلزمها المال، كذا هنا. ثم ينظر: إن كان الواقع بصريح لفظ الطلاق [فإنه] يكون رجعيًا. وإن كان الطلاق بلفظ الخلع [فإنه] يكون بائنًا. [٥٣٦] قال: ولو حجر القاضي على سفيه، ثم أذن له أن يبيع شيئًا من ماله، ويشتري شيئًا، فالمسألة على ثلاثة أوجه: أحدها: إذا أذن له في أن يبيع شيئًا من ماله، ويشتري شيئًا، فباع، واشترى، وقبض الثمن، جاز جميع ما صنع، وكان أمر القاضي أخراجا له من الحجر. لأن الحجر إنما شرع؛ نظرًا له؛ إبقاء لماله، فإذ أذن له القاضي فالظاهر أنه رأى النظر في الإطلاق، فغن وهب، أو تصدق، لم يجز ذلك لأن القاضي إنما أذن له في التجارات، والإطلاق في التجارات لا يوجب ارتفاع الحجر في التبرعات؛ كالمولى، إذا أذن لمبده في التجارة، والوصي إذا أذن للصبي في التجارة [فأنهما] لا يملكان التبرعات؛ كذا هنا. والثاني: لو أمره القاضي ببيع عبد بعينه، أو [بشراء] شيء بعينه، لم يكن هذا إخراجًا له من الحجر؛ كالمولى، إذا أمر عبده أن يبيع شيئًا بعينه، أو يشتري شيئًا بعينه، لا يكون إذنًا له في التجارة، ويكون هذا استخدامًا. فإذا وجد من القاضي لا يكون إطلاقًا له عن الحجر أيضًا. والثالث: إذا أذن له في شراء البز خاصة كان هذا إطلاقًا له من الحجر؛ كما في المولى مع العبد، والوصي مع الصبي. [٥٣٧] قال: ولو قال القاضي بمحضر من أهل سوقه: قد أذنت له في التجارة، ولا أجيز عليه من ذلك إلا ما كان ببينة، أو بمعاينة من الشهود، فأما ما كان بإقرار، فلم أجزه، فهو كما قال. فرق بينه، وبين العبد والصبي، فإنه لا يعمل هذا الاستثناء في حقهما، ويجب الدين عليهما سواء كان بمعاينة من الشهود أو الإقرار. والفرق: أن حجر العبد عن التصرفات إنما كان لحق المولي، فإذا أذن له المولى فقد أسقط حق نفسه، فلا يعمل فيه الاستثناء. وكذا حجر الصبي كان لنقصان رأيه، فإذا انضم رأي المولى إلى رأيه كمل رأيه تقديرًا، والتحق بالبالغ في حق ذلك التصرف، فلا يعمل فيه الاستثناء. وأما ههنا فالحجر إنما يثبت بطريق النظر، وربما يكون النظر في أصل الأذن دون الوصف، فكان النظر في تقييد الأذن لا في الإطلاق فعمل هذا التقييد والاستثناء. [٥٣٨] قال: ولو أن قاضيًا حجر على رجل فاسد يستحق الحجر فجاء قاض آخر فأطلق حجره، وأجاز ما صنع، كان إطلاقه جائزًا. وما صنع في ماله من شراء أو بيع قبل إطلاقه عنه، وبعد إطلاقه عنه [فإنه] يجوز لوجهين: أحدهما: أن الأول ليس بقضاء لعدم المقضي له والمقضي عليه، بل هو فتوى منه، فكان للثاني أن لا يعمل به ويطلق. والثاني: إن كان قضاء فنفس القضاء مجتهد فيه، فلا يكون حجة تامة، بل يتوقف على إمضاء قاض آخر. فإن إمضاء نفذ، وصار قول القاضي الآخر بيانًا في محل مجتهد فيه، والبيان من الثاني في محل مجتهد [فيه قد] يكون بمنزلة القضاء في محل مجتهد [فيه]، واو قضى في محل مجتهد [فيه] ينفذ قضاؤه، فلا يكون للثاني أن ينقضه، فكذا إذا بين في محل مجتهد فيه لا يكون لثالث أن يرده. فإن رد القاضي الثاني القضاء الأول بطل، فلا يكون للثالث أن ينفذه، وصار نظير هذا القاضي إذا قضى في حادثه، وهو محدد في قذف، فإن هذا القضاء لا يكون حجة حتى يتصل به الإمضاء من [القاضي] الثاني. [٥٣٩] قال: فإن رفع شيء من بيوعه إلى القاضي الذي حجر عليه فنقضها، وأبطلها، فعلى القاضي الثاني أن ينفذ قضاء الأول. فإن لم يفعل ذلك وأجاز أمر المحجور عليه، ثم رفع إلى قاضي آخر، فإنه ينبغي لهذا القاضي الثالث أن ينفذ ما صنع الأول، ورد ما فعل الثاني. أما على الوجه الأول فلأن القاضي الأول لما نقض بيوعه، كان هذا قضاء؛ لوجود المقضى له والمقضي عليه، فنفذ، فليس للثاني أن يبطله. وعلى الوجه الثاني لم يكن فسخ البيع مختلفًا فيه، فإذا قضى نفذ قضاؤه، فليس للقاضي الثاني أن يبطله. [٥٤٠] قال: وهذا المفسد لماله لا يجوز بيعه. وإن باع شيئًا من ماله وقبض ثمنه لم يكن للذي دفع إليه المال أن يرجع عليه بماله. أطلق صاحب الكتاب جواب هذه المسألة. ومحمد ﵀ في كتاب الحجر قسم الجواب تقسيمًا فقال: أما أن يكون بيع رغبة، أراد به أن يكون فيه توفير النظر والمنفعة على المحجور عليه، أو لم يكن بيع رغبة، أراد به أن يكون في جانب السفيه محاباة. فإن كان بيع رغبة، فالقاضي ينفذ ذلك البيع؛ لأن الحجر عليه إنما كان نظرا له، فإذا كان النظر في تنفيذ التصرفات، وجب على القاضي تنفيذ. وإن كان فيه محاباة، رد البيع وأبطله. فبعد ذلك، أما إن كان الثمن قائمًا، أو هالكًا، هلك في يده، أو ستهلكه. فغن كان قائمًا، وجب عليه أن يرده إلى البائع؛ لأن سلامة الثمن باعتبار العقد، وقد بطل العقد، فلا يسلم له الثمن. وإن كان هالكًا، فلا ضمان عليه. لأن المقبوض إنما يصير مضمونًا [عليه] إما بالعقد أو بالقبض. والعقد قد انفسخ من الأصل، فلا يكون مضمونًا عليه بالعقد، والقبض حصل بإذن المالك، فلا يكون مضمونًا بالقبض. وإذا استهلكه: فإن [كان] أنفقه في ما يحتاج إليه؛ بأن حج حجة الإسلام، وما أشبه ذلك [فإنه] يضمن المثل للدافع؛ لأن الحجر لا يؤثر ف الإنفاق على نفسه بالمعروف. وإن استهلكه في ما لا يحتاج إليه، وصرفه إلى وجوه القبيح قال أبو يوسف: يضمن المثل. وقال محمد: لا يضمن. بناء على مسألة استقراض الصبي، والعبد المحجور إذا استقراضا مالًا واستهلكناه. عن أبي حنيفة ومحمد -رحمهما الله-: لا يجب الضمان على الصبي أصلًا، ولا يجب على العبد حتى يعتق. وعند أبي يوسف ﵀: يجب الضمان عليهما في الحال. إلا أن الخلاف في مسألة السفيه لا يتحقق على قول أبي حنيفة ﵀؛ لأن السفيه عنده كالرشيد في حق التصرفات، وإنما بتحقيق الخلاف بينهما؛ عند أبي يوسف ﵀: يجب الضمان، وعند محمد ﵀: لا يجب الضمان. إلا أنه فرق بين هذه المسألة وبين مسألة العبد إذا استقرض واستهلك، فإن ثمة قال: يضمن بعد العتق، وههنا قال: لا يضمن وإن زال الفسق؛ لأن الامتناع ثمة كان لحق المولى وقد زال، وههنا لمعنى النظر. وهذا المعنى لا يوجب الفرق بين الحالتين، فصار السفيه عنده في هذا الحكم بمنزلة الصبي. [٥٤١] قال: المحجور عليه إذا زوج ابنته أو أخته، وهما صغيرتان، فتزويجه باطل، ولا أراه وليًا. فرق بين هذا وببن ما إذا تزوج بنفسه. والفرق أن التزويج بنفسه محتاج إليه، وحاجته مستثناه عما يتناوله الحجر، أما ههنا فغير محتاج إلى تزويج الصغير، فلا يصير مستثنى عما يتناوله الحجر، فبقى داخلًا تحت الحجر. [٥٤٢] قال: ولو أن رجلًا كان صالحًا، ثم فسد بعد ذلك، فحجر عليه القاضي، وقد كان إنسان اشترى منه شيئًا فاختلف المحجور عليه، والمشترى منه، فقال المشترى: اشتريته منك في حال صلاحك قبل الحجر عليك، وقال المحجور عليه: بل اشتريته مني في حالة الحجر، فالقول قول المحجور عليه. لأن الشراء حادث، والحوادث تحال بحدوثها إلى أقرب الأوقات، وأقرب الأوقات في الشراء حالة الحجر. فإن أقاما جميعًا البينة، فالبينة بينة الذي يدعي الصحة. لأنه يدعي الصحة، والآخر يدعي الفساد، فكانت بينة مدعي الصحة أولى. لأنه اثبت (؟) بالبينة، فكانت بينته أولى. ولو أطلق عنه القاضي، ثم اختلفا، فقال المشتري: اشتريته بعد ما أطلق عنك الحجر، وقال المحجور عليه، بل اشتريته مني في حالة الحجر، فالقول قول المشتري. لما قلنا من المعنى. قال صاحب الكتاب: وفي هذه المسألة نظر. فكأنه أشار إلى مسألة معروفة في الكتب وهي: أنه إذا وقع الاختلاف بين الصبي وبين امرأته، أو أمته، أو المشتري منه، فقالت المرأة: طلقتني بعد ما بلغت، وقالت الأمة: اعتقتني بعد ما بلغت، وقال المشتري: اشتريت منك بعد ما بلغت، وقال الصبي: كان ذلك مني في حالة الصبا، فإن القول في هذه الفصول الثلاثة قول الصبي. لأنه لما أضاف التصرف إلى حالة معهودة تنافي تلك الحالة جواز التصرف، يكون انكارًا، فينبغي أن يكون القول ههنا قوله أيضًا. لكن جعل في الكتاب القول قول المشتري. والفرق: أن الحجر في حق الصبي مطلق غير مقيد، فإذا أضاف التصرف إلى تلك الحالة وهي منافية صحة التصرف على الإطلاق جعل إنكارًا، فكان القول قوله. أما الحجر في حق السفيه [فهو] غير مطلق، بل هو مقيد بالنظر، فلم يكن مضيفًا للتصرف إلى حالة منافية للتصرف على الإطلاق، فلا يمكن أن يجعل هذا إنكارًا. والله أعلم بالصواب * * *

الباب الرابع والثلاثون في المسألة عن الشهود

الباب الرابع والثلاثون في المسألة عن الشهود [الأصل في الناس العدالة] [٥٤٣] ذكر عن إبراهيم [أنه] قال: العدل في المسلمين من لم يطعن عليه بطن ولا فرج. وهذا الحديث [حجة] لأبي حنيفة ﵀: أن شهادة المستور حجة ما لم يطعن الخصم في شهادته؛ لأنه مسلم، والظاهر من حال المسلم العدالة، فيجوز البناء على هذا الظاهر، مالم يوجد الطعن والجرح في عدالته. ثم خص في الحديث عدم الطعن في الفرج والبطن، وأراد بالطعن في البطن: انه أكل ربا، أو أكل بالمال المغصوب، وما أشبه ذلك. وعدم الطعن في الفرج: انه لا يقال انه زان، وما أشبه [ذلك]، فموضع الطعن فيهما، ولهما توابع، فإذا سلم عنهما وعن توابعهما كان عدلًا مقبول الشهادة. ثم هنا شيء آخر لم يذكره صاحب الكتاب، وهو انه إذا كان كاذبًا، هل يكون عدلًا، مقبول الشهادة، أم لا؟ قال مشايخنا: لا [يكون عدلًا]؛ لأن الكذب من جملة الطعن في البطن، لأن موضعه البطن، ويخرج منه. [٥٤٤] ذكر عن عامر قال: شهادة الرجل جائزة، ما لم يضرب حدًا، أو يعلم منه سخرية في دينه، أو يعلم منه خزية في دينه. لأن الحد انما يجب بارتكاب ما لا يحل، فإذا ضرب الحد فقد ظهر منه ارتكاب ما لا يحل، فتسقط عدالته، إلا أن تظهر توبته [بعد ذلك]. وقوله: خزية في دينه، أي فساد في دينه، فإنه إذا ظهر منه فساد في دينه ظهر منه ارتكاب ما لا يحل. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀: الناس لا تخلو عن ارتكاب الصغائر شرعًا، ولا تخلو عن اتيان ما هو مأذون به في الشرع، فتجعل العبرة به في ذلك للغالب. يريد به في حق الصغائر: فإن كان غالب حاله أن يأتي بما هو مأذون به في الشرع، ويحترز عما لا يحل له في الشرع، كان جائز الشهادة، بعد إن كان محترزًا عن كل الكبائر.

وان كان غالب حاله أنه لا يحترز عما لا يحل [له] في الشرع لا يكون جائز الشهادة، وان كان يأتي بالمأذون به شرعًا. [العدالة مبنية على الغالب من أفعال الإنسان] [٥٤٥] وذكر المزني في كتابه فقال: ان كان غالب أفعاله موافقًا للشريعة، ويكون حافظًا للمروءة يكون جائز الشهادة. وحفظ المروءة: أن يحفظ لسانه، ويخاف [من] هتك الستر؛ لأنه إذا كان بهذه الصفة، يخاف من ظهور الكذب. وقال القاضي أبو حازم: أحسن ما نقل في هذا الباب ما روي عن أبي يوسف يعقوب بن إبراهيم بن حبيش الانصاري القاضي ﵀ أنه قال: العدل في الشهادة: أن يكون مجتنبًا عن الكبائر، ولا يكون مصرًا على الصغائر، ويكون صلاحه أكثر من فساده، وصوابه أكثر من خطئه، وأن يستعمل الصدق ديانة ومروءة، ويجتنب عن الكذب ديانة ومروءة. فالحاصل: أن العبرة للغالب. وقد نص صاحب الكتاب في آخر الباب أن العبرة في الصغائر

للغالب، بعدما يحترز عن كل الكبائر على ما نبين إن شاء الله تعالى. [الفاظ التعديل] [٥٤٦] ذكر عن عمر بن الخطاب ﵁ أنه سأل رجلًا عن رجل فقال: لا نعلم إلا خيرًا، فقال عمر ﵁ حسبك. في الحديث دليل على أنه إذا قالوا: لا نعلم إلا خيرا كفى للتعديل، وهذا اللفظ مستعمل للتعديل؛ لأن المسلمين انما يعرفونه بالظاهر، وما وراء ذلك غيب، والغيب عند الله تعالى. [٥٤٧] ذكر عن شريح: أنه قال للمدعى: ايت على ذلك بشهود عدول؛ فانا قد أمرنا بالعدل، وانت فاسأل عنه؛ فان قالوا: الله أعلم، فالله أعلم [به] يفرقون أن يقولوا هو مريب، ولا تجوز شهادة مريب، وإن قالوا: هو في ما علمنا عدل مسلم فهو -إن شاء الله تعالى- كذلك وتجوز شهادته. أما قوله: ايت بشهود عدول، فبه نقول. وقوله: انت فاسأل عنه: أمر للمدعى عليه، يعني انت فاسأل عن الشهود: أهم عدول أم لا؟ وقوله: فإن قالوا: الله أعلم فالله أعلم [به] انه مجروح أم لا، فان قولهم: الله أعلم جرح، فإن هذا اللفظ مستعمل في الجرح؛ لأنه بهذا الكلام امتنع عن بيان الخصال المذمومة فيه سخافة أن تقع بينهما عداوة ووحشة. فأما بيان الخصال الحميدة في الإنسان [فإنه] لا يمتنع عن [بيانها] إنسان آخر. وقوله: يفرقون أن يقولوا هو مريب، انه أراد به انهم يخافون ان يقولوا ذلك في وجهه على وجه التصريح. وقوله: فان قالوا: هو فيما علمنا عدل مسلم، فهو -إن شاء الله تعالى- كذلك، إنما علقه بالاستثناء، لأنه قد يكون في الظاهر عدلًا وفي

الباطن بخلافه، وهذه اللفظة تكون تعديلًا؛ لأنها مستعملة في التعديل، لما قلنا من قبل، وإن لم يكن تعديلًا؛ لأن قوله: فيما علمنا إذا اقترن بالاخبارات لا يكون إثباتا. الا ترى انه لو قال: أشهد أن لفلان على فلان كذا فيما أعلم لا يكون اثباتا، ولو أقر، فقال: لفلان علي الف درهم فيما أعلم [فانه] لا يكون إقرارا عند ابي حنيفة ومحمد -رحمهما الله-، وإذا لم يكن هذا تعديلًا صار وجوده وعدمه سواء، فبقى مستورًا كما كان، وشهادة المستور جائزة، فيكون هذا حجة لأبي حنيفة ان شهادة المستور حجة. [شهادة المستور] [٥٤٨] ذكر عن الحسن انه كان يجيز شهادة من صلى، إلا أن يأتي الخصم بما يجرحه به. والمراد بقوله: صلى، المسلم، كما قال الله تعالى: ﴿قالوا لم تك من المصلين﴾ يعني من المسلمين. وهذا لأن إسلام الرجل وعقله يمنعانه عن الكذب ويدعوانه إلى الصدق. فإذا عرف القاضي منه ما يمنعه من الكذب، ويدعوه إلى الصدق رجح صدقه على كذبه فيقبل. في الحديث دليل على جواز القضاء بشهادة المستور، ما لم يطعن الخصم، فإذا طعن الخصم وجب السؤال عن الشهادة. ثم ظاهر الحديث دليل على ان الحسن ﵀ شرط لوجوب السؤال عن الشهود أن يأتي الخصم بما يمكنه اثبات الجرح؛ فانه قال: الا ان يأتي الخصم بما يجرحه به، يعنى يأتي بحجة على ذلك. فظاهر هذا انه ما لم يأت بالحجة على ما يدعي من الجرح في الشهود تبقى شهادة المستور حجة. لكن ظاهر المذهب عندنا ان المدعى عليه متى طعن في الشهود، يجب على القاضي ان يسأل عن حالهم. [٥٤٩] ذكر على الاشعث الحداني انه جاء رجل الى الحسن، فقال: ان هذا رد شهادتي، يعني اياس بن معاوية، فقام معه فقال: يا ملعكان لم رددت شهادة هذا؟ اما بلغك رسول الله ﷺ قال: «من استقبل قبلتنا واكل ذبيحتنا فذلك مسلم»؟ فقال: يا شيخ: ان الله تعالى يقول: ﴿ممن ترضون من الشهداء﴾ وهذا ليس ممن نرضى من الشهداء. فكان الحسن يعتبر الاسلام، واياس احتج [عليه] بالآية فقال: ان الله تعالى شرط مع الاسلام العدالة والرضا فدلت الآية على ان العدالة شرط، ولا يكتفي بمجرد الاسلام قال محمد، فخصمه اياس، يعني غلبه والزمه الحجة. [٥٥٠] ذكر عن خالد الحذاء قال: شهدت اياس بن معاوية فقضى في يوم ثلاثين قضية ما صبر فيها يمينًا، ولا سأل فيها بينة. وقوله: ما صبر فيها يمينًا، يعنى ما أجبر على يمين. وانما فعل ذلك اياس بن معاوية لرفقه في الحكم والقضاء؛ فانه كان يرفق بهم حتى يقر المدعى عليه، ولا يحتاج الى يمين ولا الى بينة. وهكذا السنة في القضاء. [٥٥١] ذكر عن منصور بن المعتمر قال: سألتإبراهيم عن العدل، فقال: العدل من لم تظهر عنه ريبة. أراد به التهمة. والمذهب عندنا انهانما لا تقبل الشهادة إذا كان فاسقًا،

فأما إذا اتهم بالفسق، فذلك مما لا يوجب رد الشهادة؛ لان التهمة إذا تجردت تكون ظنًا، وقد قال الله تعالى: ﴿ان الظن لا يغنى من الحق شيئًا﴾. [المسلمون عدول] [٥٥٢] ذكر عن عمر ﵁ انه قال: انا لا نقبل الا العدول. وهذا حجة لأبي يوسف ومحمد على ابي حنيفة ﵏[في] انه لا يجوز القضاء بظاهر العدالة. وأبو حنيفة ﵀ يقول: عندي لا يجوز القضاء الا بشهادة العدول. لكن المسلمين كلهم عدول. لما روينا من الحديث. [٥٥٣] ذكر عن عمر ﵁ انه كتب الى ابي موسى الأشعري: ان المسلمين عدول بعضهم على بعض الا مجلودًا حدًا او مجربًا عليه شهادة زور، او ظنينا في ولاء او قرابة. وقد مر شرح الحديث في ما تقدم الا ان صاحب الكتاب ذكر عن بعض العلماء انه قال: المنهم على القرابة ان يتعدى عليهم غير الحق، أي يظلم قرابته في منع الصلة والبر [عنهم]، كنفقة المحارم.

لان ذلك حق واجب عليه، فإذا منعه يصير ظالمًا، وشهادة الظالم لا تقبل. وعندنا تفسيره غير هذا. [من أسباب الجرح] [٥٥٤] ذكر عن محمد بن عبد الرحمن النوفليانه قال: قلت لا ياس بن معاوية: اخبرت انك كنت لا تجيز شهادة الاشراف بالعراق، ولا التجار، و[لا] الذين يركبون البحر … قال: أجل … الحديث الى آخره.

وأعلمان اسبال الجرح كثيرة: منها الركوب في البحر الى الهند؛ لانهإذا ركب البحر الى الهند فقد خاطر بنفسه، ودينه وسكن دار الحرب، وكثر سوادهم، وعددهم، وتشبه بهم؛ لينال بذلك مالًا، ويرجع الى أهله غنيًا، فإذا كان لا يبالي ان يخاطر بنفسه ودينه، فلا يؤمن ان يأخذ من عروض الدنيا فيشهد بالزور. ومنها التجارة في قرى فارس؛ فانهم يطعمونهم الربا وهم يعلمون. وأكل الربا من أسباب الجرح. ومنها انه لا تقبل شهادة الاشراف من أهل العراق؛ لانهم قوم يتعصبون، فإذا نابت أحدًا منهم نائبة، اتى سيد قومه، فيشهد له سيد قومه، ويشفع، فلا يؤمن ان يشهد بالزور. [شهادة اهل الاهواء] [٥٥٥] ذكر عن عيسى بن موسى [ان عيسى] قال: أتجيز شهادة أهل الأهواء؟ قال: نعم، وأراهم لذلك أهلًا، إنما ادخلهم في الاهواء الدين الا الخطابية.