ការពន្យល់សីលធម៌ចៅក្រមឥស្លាម

الباب السابع والخمسون في القاضي لمن يجوز قضاءه ولمن لا يجوز [٧٧٦] الأصل في هذا الباب ان القضاء يعتبر بالشهادة، فكل من حازت شهادته له نفذ قضاؤه له، والا فلا. إذا عرفنا هذا جئنا الى ما ذكر في الباب: [٧٧٧] ذكر حديث علي ﵁ انه وجد درعًا لرجل من قريش قتل يوم الجمل، فوجدها مع عبد الله بن قفل التيمي، فقال: هات الدرع؛ فإنها لرجل من قريش قتل يوم الجمل، فقال عبدالله: اشتريتها بأربعة آلاف، فقال: بيني وبينك شريح، فقال شرحي لعلي ﵇: بينتك، فجاء بعبد الله بن جعفر، ومولى لعلي ﵁، فكان شريحًا اتهم المولى، ولم يجز شهادته، فغضب علي ﵁، واخذ الدرع، وقال للرجل: اتبع بائعك، وعزل شريحًا عن القضاء ثم اعاده. ويقال ان صاحب الدرع طلحة بن عبيدالله. في الحديث فوائد: منها: انه يجوز للمقلد ان يقضى للمقلد وعليه. وبه نأخذ. الا ترى ان عليًا ﵁ قلد شريحًا، وخاصم عنده. وهذا لان المقلد ليس بنائب عن المقلد، بل هو نائب عن جماعة المسلمين، ولهذا لا ينعزل بموته. ومنها: ان المولى إذا شهد للمولى لا تقبل. ولا نأخذ به. لكن شريحًا اعتمد ظاهر قوله ﵊: «المسلمون عدول بعضهم على بعض، الا ظنينا في ولاء أو نسب». ومنها: انه يجوز للإمامان يقضى بعلمه؛ ألا ترى ان عليًا ﵁ قضى بعلمه، وكان هو الامام الاكبر. [٧٧٨] قال: ولو ان قاضيًا قضى للإمام الذي ولاه بقضية، او قضى عليه جاز. لما روينا من الأثر، ولما قلنا من المعنى. [٧٧٩] [قال]: وكذلك لو قضى لولد الامام، او والده، او لزوجته. لان نفس الامام اليه أقرب من الولد، والوالد، والزوجة، فإذا جاز ذلك فهذا اولى. [٧٨٠] قال: وكذلك لو ان قاضيًا قضى لأخيه، او لعمه، او لابن أخيه، او لأخته، او لخاله، [أو لخالته]، أو لأحد من محارمه يجوز. لانه لو شهد لهؤلاء جاز. [٧٨١] قال: وكذلك قاضي القضاة لو خوصم الى قاض ولاه هو فقضى له او عليه جاز ذلك. لان قاضي القضاة في حق هذا القاضي بمنزلة الامام في حقه، ولو قضى للإمام جاز، فكذا هنا. [٧٨٢] قال: وكذلك لو ان الامام ولى قاضيًا على مثل خراسان، وأمره ان يولي قضاة على الكُوَرِ ففعل، ثم خاصم القاضي الاعلى الى بعض من ولاه، فقضاءه جائز له وعليه. لما قلنا. [٧٨٣] قال: وان قضى القاضي لولده، او لولد ولده وان سفلوا من ولد الرجال والنساء، او قضى لأبويه، او لأجداده، او لجداته من قبل ابيه وأمه، وان بعدوا، لم يجز قضاؤه لاحد منهم في شيء من الاشياء. [٧٨٤] وكذا إذا قصى لزوجته، او لمكاتبه، او لعبده، وعليه دين، او لا دين عليه. لانه لو شهد لهؤلاء لم تجز شهادته، فكذا القاضيإذا قضى لهم. وان قضى على احد من هؤلاء كلهم بشيء جاز قضاؤه عليهم جميعًا. لانه لو شهد على هؤلاء جازت شهادته عليهم، فكذا إذا قضى عليهم. [٧٨٥] قال: وان قضى لأب امرأته، او لأمها، وهما حيّان، جاز قضاؤه لهما. لانه لو شهد لهما جاز، فكذا إذا قضى لهما. وان كانا قد ماتا لم يجز قضاؤه لهما، إذا كانت امرأته ترث من ذلك شيئًا. لانه لو شهد لهما في هذه الصورة لم يجز، فكذا إذا قضى لهما. [٧٨٦] قال" وان قضى القاضي لامرأة ابنه، او لزوج ابنته، والمقضي له حي جاز قضاؤه [له] وان كان ميتًا لم يجز، إذا كان الابن او البنت ممن يرثه. لما قلنا: [٧٨٧] قال: وإذا قدم الى القاضي من لا يجوز قضاؤه له، فلا ينبغي له ان ينظر بينهما، فان فعل وتوجه الحكم على ابنه فحكمه جائز، وان توجه الحكم لابنه على الآخر لم يجز حكمه لابنه. لما قلنا. [٧٨٨] قال: ولو ان قاضيًا شهد عنده شاهدان لرجل بحق على رجل، فحكم بشهادتهما، او لم يحكم حتى عزل فمات الشاهدان، او غابا، فسأل المدعي القاضي المعزول ان يشهد له على شهادة الشاهدين اللذين شهدا عنده، فلا ينبغي ان يفعل. لان الفرع نائب عن الأصل في الشهادة، وانما يتحقق معنى النيابة. بإنابة الاصل، ولم توجد؛ ألا ترى ان شاهد الأصل لو أشهد إنسانا على شهادته، فسمع إنسان ذلك منه، لا يكون له ان يشهد على شهادته، فكذا القاضي، فان شهد مع هذا القاضي وفسر ذلك لم تنفذ شهادته. لما قلنا. [٧٨٩] قال: ولو ان قاضيًا عزل عن القضاء، وقد كانإنسان أقر عنده لرجل بحق، فسأل الطالب القاضي المعزول ان يشهد له على إقرار ذلك الرجل، فانه ينبغي له ان يشهد له على ذلك، وتجوز الشهادة، ويحكم بها القاضي الذي شهد عنده. لانه ليس بنائب في الشهادة على الإقرار، حتى تشترط الانابة؛ ألا ترى نه لو اقر بالحق لإنسان، فسمع إنسان آخر إقراره حل له ان يشهد على إقراره، كذلك لو طلب صاحب الحق من القاضي المعزول، ان يشهد عند القاضي بحق له عليه، فانه يشهد. لان القاضي عاين السبب الموجب للحق؛ لان الإقرار يوجب الحق بنفسه، من غير ان يتصل به قضاء القاضي، فكان له ان يشهد. والله أعلم

الباب الثامن والخمسون في ما يكون فيه خصمًا وما لا يكون فيها خصمًا [٧٩٠] قال" وإذا ادعى دارا في يدي رجل، فقال الذي [هي] في يديه: هذه الدار لفلان بن فلان الغائب، او دعنيها، او غصبتها منه، او أجرنيها، او ارتهنتها منه، لا تندفع عنه الخصومة، حتى يقيم البينة على ذلك، فإذا أقام فلا خصومة بينه وبين المدعى حتى يحضر فلان الغائب، لكن لا يثبت الملك للغائب. وقال ابن ابي ليلي: تندفع الخصومة بدون البينة. وقال ابن شرمه: لا تندفع [الخصومة عنه] وان اقام البينة. وهى محمسة كتاب الدعوى، وتمامها في الجامع. [٧٩١] قال: ولو قال الذي في يديه الدار: ليست لي بينة على ادعيت من ملك فلان الغائب انها داره، او دعنيها، او غصبتها منه، او استأجرتها، او ارتهنتها [منه]، ولكن قد أقررت انت بها، وأقام بينة على إقرار المدعي بان الدار لفلان الغائب، فلا خصومة بينهما في ذلك حتى يحضر الغائب. لان الثابت من الإقرار بالبينة كالثابت بالمعاينة. ولو عاين القاضي إقرار المدعي ان هذا الشيء ملك فلان الغائب، لا تكون بينهما خصومة، فكذا إذا ثبت هذا بالبينة. [٧٩٢] قال" ولو قال الذي في يده الدار: ليست لي بينة ان فلانا اودعني ذلك، او أعارني، أو رهنني، وان لك ملك فلان، وان هذا المدعي يعلم ان الأمر هكذا، فاستحلفه: بالله؛ انه لا يعلم ذلك، فان القاضي يستحلفه على علمه بالله؛ ما يعلم ان فلان بن فلان الفلاني اودعه هذا الشيء، او أعاره او رهنه، او آجره. لأني المدعى عليه يدعى عليه معنى لو أقر به لزمه، فإذاانكر كان له ان يحلفه، لكن على العلم؛ لانه استحلاف على فعل الغير، فان نكل فلا خصومة بينهما حتى يحضر الغائب. [٧٩٣] قال: ولو كانت ادبة، او ثوبًا، او غلامًا، فقال الذي [ذلك] في يديه: هذا لفلان، سرقته منه، اوانتزعته منه، او وصل الى ذلك من قبل فلان، وهو على ملك فلان، وأقام بينة على ذلك، فلا خصومة بينهما. لما قلنا. وكذلك لو شهد الشهود ان فلانا الغائب دفعها الى هذا وديعة، او عارية، او غصبًا، او اجارة، او رهنًا، ولا يدري هي لفلان الغائب، او لا. لانهم شهدوا ان يد هذا يد أمانة، وليست بيد خصومة. وكذلك لو قالوا: رأيناه سرق [ذلك] من فلان، ولا ندري هو لفلاناو لا، فهذا كله سواء، ولا خصومة بينهما، حتى يحضر الغائب. لما قلنا. [٧٩٤] قال: ولو قال للذي ذلك [الشيء او الدار] في يدية [ان] فلانا اودعني هذا، او ارتهنت منه، او استأجرته منه، فسأله القاضي البينة على ذلك، فأقام شاهدين، فشهدا: ان هذه الدار، او ذلك الشيء الذي في يد المدعى عليه لفلان الغائب، ولم يشهدوا على عارية، ولا وديعة، ولا على شيء مما ذكرنا، ولا ان ذلك وصل اليه من قبل فلان، فهو خصم. لانهم شهدوا بالملك فيه للغائب لا غير، فكانت الشهادة بهذه الاشياء قائمة للغائب، وليس عنه خصم حاضر. فرق بين البينة والإقرار؛ فان المدعي إذا أقر ان ذلك ملك فلان الغائب، تندفع عنه الخصومة. والفرق: ان الإقرار بانه ملك فلان الغائب إقرار على نفسه فصح، فثبت ان يد هذا ليست بيد خصومة. [٧٩٥] قال: ولو قال المدعي: اشتريتها من فلان الغائب، وقال الذي ذلك الشيء في يديه: اودعني، او أعارني، او غصبته، او سرقته منه، او أقر ان ذلك وصل اليه من قبل فلان الغائب فلا خصومة بينهما. لانهما تصادقا ان الملك كان لفلان الغائب، ثم ان المدعي يدعي ذلك لنفسه، وليس على الغائب خصم حاضر؛ لان هذا الذي ذلك الشيء في يديه ليس بوكيل عنه، فلا تكون بينهما خصومة، الا ان يقيم المشتري بينة ان فلانا الغائب وهو البائع وكله بقبض ذلك من هذا الذي هو في يده، فان اقام على ذلك بينة تقبل، وكان له قبض ذلك. لانه ادعى على الحاضر حقًا، فينتصب الحاضر عنه خصمًا. [٧٩٦] قال: ولو كانت دابة، او جارية في يدي رجل، فقال المدعي: هذه دابتي، او جاريتي غصبت مني، او سرقت مني، وأقام الذي في يديه بينة: ان فلانا اودعه ذلك، او اقام البينة: انه مودع فيه من جهة فلان، فلا تندفع عنه الخصومة. لان المدعى يدعي عليه فعلًا، وهو ما احال بهذا الفعل على غيره فبقى خصمًا له، بخلاف ما إذا ادعى المدعى الملك المطلق؛ لان المدعى عليه انما انتصب خصمًا باعتبار اليد، فتبين ان اليد ليست يد ملك، فلا ينتصب خصمًا. [٧٩٧] قال: وأما إذا قال المدعي: دابتي، او جاريتي، غصبت مني او سرقت مني، وأقام الذي ذلك في يديه بينة: ان فلانا اودعه ذلك، او اقام بينة: انه مودع فيه من جهة فلان [فقد] اجمعوا على انه في الغصب تندفع الخصومة، وفي السرقة اختلفوا: قالأبوحنيفة ﵀: لاتندفع، وهو بمنزلة ما لو ادعى عليه السرقة. وقال غير ابي حنيفة: تندفع عنه الخصومة. وموضع المسألة كتاب السرقة والغصب. [٧٩٨] قال: ولو ان الذي ذلك [الشيء] في يديه قال: أودعني ذلك رجل، ولم يسمه، وجاء بشاهدين، فقالا: نشهد ان رجلًا اودعه اياه، فان القاضي يسألهما عن الرجل، فان قالا: لا نعرفه بوجهه، فانه لا تندفع الخصومة عنه بالإجماع. وان قالا: نعرفه بوجهه، ولا نعرفه باسمه ونسبه [فقد] اختلفوا فيه: قال أبو حنيفة وأبو يوسف -رحمهما الله- تندفع عنه الخصومة. وقال محمد: لا تندفع، حتى يعرفاه باسمه ونسبه. غير ان عند ابى يوسف ههنا، وفي الموضع الذي سميا ونسبا، وفي المواضع الأخر التي ذكرنا انه يقبل البينة على ذلك، إذا لم يعرف القاضي ان الرجل معروف بالحيل. اما إذا عرف فلا تقبل. ذكر صاحب الكتاب الاختلاف في هذه الصورة. وقال غيره: الخلاف فيما إذا ادعى ذو اليد الوديعة، والاجارة من رجل معروف، بان قال: اودعني، او آجرني فلان، يعني فلان بن فلان، لكن شهد شاهدانان رجلًا اودعه اياه، او آجره، وقالا: نعرفه بوجهه، اما إذا قال ذو اليد: اودعني رجل لا تقبل شهادتهم بالإجماع. وهو الصحيح. [٧٩٩] قال: ولو قال الذي ذلك الشيء في يديه: أودعنيه فلان - يعني فلان ابن فلان - وشهد الشهود انهاودعه ذلك رجل لا يعرفونه لم تقبل هذه الشهادة. لانهم شهدوا لمجهول. [٨٠٠] قال: ولو قال: اودعني رجل لا أعرفه، وقال الشهود: اودعه ذلك فلان، يعنى فلان بن فلان، لم تقبل الشهادة، وكان خصمًا. لان دعوى مدعي الوديعة غير صحيحة؛ لانه يدعي الفعل من المجهول، والشهادة بلا دعوى لا تقبل. [٨٠١] قال: ولو ان رجلًا اشترى دارا شراء فاسدًا، وقبضها، ثم ادعاها رجل، وأقام بينة انها له بالشراء، حكم له، وقضى بها عليه للذي اقام البينة، ويرجع المشتري على بائعه بالثمن الذي نقده اياه. لان الشراء الفاسد يفيد الملك عند اتصال القبض به، فيصير خصمًا فيه؛ كما في الملك بالشراء الجائز. وكذا الهبة عند اتصال القبض بها، والصدقة عند اتصال القبض بها تفيد لملك، فينتصب خصمًا فيه لمدعي الملك، بخلاف الرهن، والاعارة، والوديعة، والاجارة، فان صاحب اليد لا يكون مالكًا، فإذا لم تكن يده يد ملك فلا ينتصب خصمًا لمدعى الملك. [والله أعلم]

الباب التاسع والخمسون في كتاب القاضي الى القاضي [٨٠٢] ذكر عن الشعبي انه كان يجيز كتاب القاضي إذا جاءه بغير بينة. وهذه مسألة اختلف فيها السلف على أقاويل: فكان الشعبي يجيز كتاب القاضي إذا جاءه بغير بينة. وكان عمر بن عبد العزيز ﵀ يشترط ان يكون الكتاب مختومًا، إذا كان الختم معروفًا. وكان بعضهم يشترط مع الختم ان يكون معنونًا في ظاهره وباطنه. وكان بعضهم يقول: لا نقبل حتى تقوم عليه البينة انه كتاب القاضي، وبه اخذ علماؤنا ﵏. فالشعبي يقول: اجمعنا ان كتاب أهل الحرب إذا جاء الى امام المسلمين يكون معتبرًا بغير بينة، حتى إذا دخل الكافر الذي معه الكتاب دار الاسلام بغير استئمان يكون آمنًا، فلان يكون الكتاب الذي جاء من قاضي المسلمين معتبرًا من غير بينة اولى. وصار هذا كرسول القاضي الى المزكي ورسول المزكيالى القاضي [حيث] يكون معتبرًا من غير بينة فكذا هذا. وعمر بن العزيز يقول: الكتاب متى كان مختومًا، والختم معروفًا، يؤمن فيه من الزيادة والنقصان والتبديل والتغيير. ونحن تقول: كتاب القاضي ملزم، فانه يجب على القاضي ان ينظر فيه، ويعمل به، والحجة لا تكون ملزمة الا ببينة؛ بخلاف كتاب اهل الحرب؛ لانه ليس بملزم شيئًا، فانه متى ورد على الامام فهو بالخيار ان شاء اعطاه الأمام وان شاء لم يعطه الأمان. فلا تشترط فيه البينة، وبخلاف رسول القاضي الى المزكي، ورسول المزكي الى القاضي؛ لان القضاء ثمة انما يقع بشهادة الشهود لا بالتزكية. [٨٠٣] ذكر عن عمر بن ابي زائدة او عمير قال: جئنا بكتاب من قاضي الكوفة الى اياس بن معاوية، فجئت وقد عزل اياس واستقضى الحسن، فدفعت كتابي اليه فقبله، ولم يسألني بينة عليه، ففتحه، ثم نشره، فرأى لي، وفي رواية فوجد لي فيها شهادة شاهدين على رجل من أهل البصرة بخمسمائة درهم، فقال لرجل يقوم على راسه: اذهب بهذا الى زياد، فقل له ارسل الى فلان بن فلان فخذ منه خمسمائة درهم فادفعها الى هذا، فذهب بي ففعل. ولسنا نأخذ بهذا؛ فان الكتاب إذا جاء من قاض الى قاض، ولو مات المكتوب اليه او عزل فدفع الى قاض آخر فانه لا يقبله، ولا يكون حجة. وتأويله: انه يجوز ان الحسن كان عالمًا بوجوب ذلك الحق، وانما قضى بعلم نفسه لا بالكتاب، فان كان هذا العلم حصل [له] في حالة القضاء كان قول الكل، وان كان حصل قبل القضاء كان قلوهما، فصار الحديث حجة لهما على ابي حنيفة ﵀. وانما ارسل الرجل الذي قام على رأسه الى زياد، ولم يرسل الخصم؛ لان زيادًا كان واليًا، وقد عجز الحسن عن استخراج الحق من المطلوب. وعندنا إذا عجز عن استخراج الحق من المطلوب يجوز له ان يستعين بالوالي. [٨٠٤] قال: وإذا تقدم الرجل الى القاضي، فسأله ان يقبل بينة على حق يلزمه ببينة له على رجل في بلد آخر؛ ليكتب له كتابًا الى قاضي ذلك البلد، فان القاضي يسمع من شهوده على حقه الذي يدعي. لان الحاجة ماسة الى هذا، فان الإنسان قد يتعذر عليه الجمع بينه وبين خصمه والشهود في مجلس القاضي، فكان فيه حاجة ماسة كما في الشهادة على الشهادة، ثم الشهادة على الشهادة جعلت حجة لمكان مساس الحاجة، فكذا كتاب القاضيالىلقاضي. ثم المدعى لا يخلو: اما ان كان دينًا، او عقارًا، او عروضًا: ففي الدين العقار يجوز كتاب القاضي الى القاضي بالإجماع؛ لان الحاجة في الدين الى بيان قدره ووصفه، وفي العقار الى التحديد وذلك ممكن فيجوز. واما في العروض؛ نحو الثياب والعبيد والجواري، فلا يجوز كتاب القاضي الى القاضي فيه. لان الشرط فيما ينقل الاشارة اليه من المدعي والشهود، فإذا عدم هذا الشرط فلا تقبل الدعوى والبينة على ذلك. وروي عن ابي يوسف ﵀ انه قال: يجوز في العبيد في الاباق لضرورة، بشرائط على ما نبين بعد هذا ولا يجوز في الجواري. روى عنه محمد ﵀ ثم ذكر بعد هذا وروى عنه انه قال: يجوز في العبيد والجواري جميعًا، ولا يجوز غيرهما من المنقولات. وروى عنه في النوادر انه قال: يجوز في جميع العروض، وبه أخذ مشايخنا المتأخرون. قال الامام [القاضي] الاسبيجابي: وعليه الفتوى. [٨٠٥] ثم إذا أراد القاضي ان يكتب الى قاض آخر فانه يكتب في الكتاب اسم المدعي، واسم ابيه، واسم جده، وحليته، ونسبه الى قبيلته، وفخذه، او صناعته ان لم يكن من العرب. وكذا يكتب اسم المدعى عليه، واسم ابيه، واسم جده، وحليته، ونسبته الى قبيلته، وفخذه، او صناعته ان لم يكن من العرب. فان ذكر اسمه واسم ابيه وجده، وترك ما سوى ذلك جاز وكفاه. وان ذكر اسمه واسم ابيه ولم يذكر اسم جده كان في صحة الكتاب الخلاف المعروف بين اصحابنا. وكذا لو نسبه الى قبيلته وفخذه وترك اسم الجد، او نسبه الى صناعته المعروفة ان لم يكن عربيًا، وترك اسم الجد كانت صحة الكتاب على ذلك الخلاف ايضًا. فإذا ذكر اسمه ولم يذكر اسم ابيه، لكن نسبه الى قبيلته وفخذه، فقال: فلان التميمي، او النضري، لا يصح الكتاب بالإجماع. [٨٠٦] وإذا صحت النسبة، فبعد ذلك المسألة على ثلاثة اوجه: اما ان عرف القاضي المدعي. او لم يعرفه، لكن سأل الشهود عن اسمه ونسبه الى جده. او لم يعرف ولم يسأل [الشهود]. ففي لوجه الاول يكتب: حضر مجلس الحكم يوم كذا وكذا رجل يقال له فلان بن فلان، وقد اثبت معرفته انه فلان بن فلان. او يكتب عرفته [انه] فلان بن فلان بن فلان، وزعم ان له على فلان بن فلان بن فلان كذا الى آخر الكتاب. وفي الوجه الثاني يكتب: حضر مجلس الحكم يوم كذا وكذا رجل ذكر انه فلان بن فلان الفلاني، ولم اعرفه، فأقام البينة فشهدوا انه فلان ابن فلان الفلاني، فاثبت معرفته، او يكتب: عرفته، او يكتب: نبت عندي بحجة حكمية انه فلان بن فلان الفلاني. وفي الوجه الثالث يكتب: حضر مجلس الحكم يوم كذا وكذا رجل ذكر انه فلان بن فلان الفلاني، فيستقصي في تعريفه كي لا يتسمى رجل باسم رجل فيأخذ [ذلك] المال بغير حق. فإذا عرف المدعي يعرف المدعى عليه نحو هذا. [٨٠٧] ويكتب اسماء الشهود الذين شهدوا عنده، وانسابهم، وحلاهم، ومواضعهم، ويعرفهم كما عرف المدعى والمدعى عليه. لانه ربما يطعن المشهود عليه الغائب فيهم فينبغي ان يعرف انسابهم، حتى إذا طعن في البعض يعرف المطعون من غيره. ولو لم يكتب اسماءهم وانسابهم، واخفى، واكتفى بذكر قوله: شهد بذبك عندي شهود عدل قد عرفتهم، واثبت معرفته كفاه. لما قلنا في القاضي إذا كتب السجل إذا شاء أظهر فيه اسماء الشهود وانسابهم، وان شاء اخفى واكتفى بقوله: بعد ما ثبت عندي بشهادة شهود عدول، فكذا ههنا. ثم إذا كتب اسماء الشهود فالمسألة على وجهين: ان عرفهم القاضي بالعدالة كتب ذلك في الكتاب. وان لم يعرفهم بالعدالة سأل عنهم. فإذا عدلوا كتب في الكتاب: انه سأل عنهم فعدلوا عنده، وعرفوا بخير؛ لان القاضي المكتوب اليه محتاج الىن يقضى به. وانما يمكنه القضاء إذا ظهرت عدالة الشهود. فان لم يكتب القاضي عدالة الشهود فلا بأس به. لان القاضي المكتوب اليه متى وصل اليه الكتاب يتفحص عن حال الشهود الذين شهدوا عند القاضي بالحق، فمتى ظهرت العدالة فحينئذ يقضي. فإذا كتب الكتاب يقرأ كتابه على الشهود الذين يشهدهم على الكتاب. لان عند ابي حنيفة ومحمد وهو قول ابي يوسف الاول معرفة ما في الكتاب للشهود شرط، فما لم يقرأ عليهم لا يعرفونه. [٨٠٨] قال: ويدفع اليهم نسخة تكون معهم حتى يحفظوا ما في الكتاب. لانهم ان نسوا ما في الكتاب لم تقبل شهادتهم عند ابي حنيفة ومحمد وهو قول ابي يوسف الاول. [٨٠٩] قال: ويختم الكتاب بحضرتهم. لانه لو لم يختم بحضرتهم يتوهم التغيير والتبديل. [٨١٠] قال: ويشهدهم ان هذا كتابه الى فلان بن فلان قاضي بلد كذا وكذا، وهذا خاتمه عليه. كي لا يشتبه على الشهود حال المكتوب اليه. [٨١١] فصار عند ابي حنيفة ومحمد، وهو قول ابي يوسف الاول شرط صحة كتاب القاضي الى القاضي أشياء: احدها: ان يقرأ عليهم الكتاب، او يخبرهم بما في الكتاب. والثاني: ان يختم بحضرتهم. والثالث: ان يحفظوا ما في الكتاب. حتى لو عدم شيء من هذه الاشياء لا يقبل، وأشياء أخر تأتي بعد هذا في باب القاضي يرد عليه كتاب من قاض. وعند ابي يوسف آخرا ليس شيء من هذه الاشياء بشرط، بل إذا اشهدهم القاضي ان هذا كتابه وختمه، فشهدوا على الكتاب والختم عند القاضي المكتوب اليه كفى. والحجج تعرف في المبسوط. [٨١٢] قال: وإذا كتب القاضي الكتاب فقال: هذا من فلان بن فلانالى قاضي بلد كذا وكذا، ولم يكتبوا اسم ذلك القاضي واسم ابيه، فعند ابي حنيفة ومحمد، وهو قول ابي يوسف الاول ينبغي للقاضي الذي يرد عليه الكتاب ان لا يقبله. وقال أبو يوسف آخرًا: يقبله، بشرط ان يكون تاريخ الكتاب بعد ولاية الذي يصل اليه الكتاب. وهذا على الخلاف؛ إذا كتب القاضي الكتاب، فقال هذا: من فلان بن فلانالى من وصل اليه كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم. وأجمعوا انه لو كتب هذا: من فلان بن فلانالى قاضي بلد كذا فلان ابن فلان، والى كل من وصل اليه كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم، فمتى ورد الكتاب على كل قاض [فانه] يقبله. أبو يوسف يقول: ذكر الاسم والنسب انما كانللإعلام، والقاضي في كل بلدة معروف ومشهور، فتقع الغنية في حقه عن ذكر الاسم والنسب؛ الا ترى ان ابا حنيفة وابن ابي ليلى لما صارا مشهورين وقع الاستغناء في حقهما لإعلامهما. وأبو حنيفة ومحمد يقولان: اعلام القاضي المكتوب اليه شرط، وانما يصير معلومًا بالاسم والنسبة، ولم يوجد، بخلاف ما إذا سمى فلان ابن فلان، ثم قال: والى كل من يصل اليه؛ لان الاول قد صار معلومًا بذكر الاسم والنسبة، وما وراءه تبع له، فأمكن الحاقه به. [٨١٣] وقال: وكل حق يدعيه رجل من دين، او قرض، او غصب، او وديعة، او مضاربه - يعني وديعة مجحودة، او مضاربه مجحودة -او ضيعة، او دارًا، او عقارًا في يدي رجل، فان القاضي إذا ثبت ذلك عنده كتب مصاحبه بذلك. لان دعوى الوديعة المجحودة، ودعوى المضاربة المجحودة دعوى الدين، والدين والعقار مما لا ينقل، وكتاب القاضي الى القاضي فيما لا ينقل جائز بالإجماع؛ لعدم الحاجة الى الاشارة. فأما المودع والمضارب إذا كان مقرًا فلا حاجة الى كتاب القاضي الى القاضي فيه. [٨١٤] قال: وكذلك إذا ادعت امرأه نكاحًا على رجل، او ادعى رجل على امرأه نكاحًا، او امرأه ادعت طلاقًا على زوجها، او رجل ثبتت وكالته او وصيته، واراد كتاب القاضي بذلك، فانه يكتب له به. لان هذه الاشياء مما لا تنقل، فكان كتاب القاضي فيها جائزًا بالإجماع؛ لعدم الحاجة فيها الى الاشارة. فان قيل: الاشارة في باب النكاح شرط، وكتاب القاضي فيما يحتاج فيه الى الاشارة لا يجوز. قيل له: الاشارة الى الخصم شرط كاف، وهو الرجل او المرأة، وهو ليس بمدعى به، انما المدعى به شيء آخر، فصار نظير النكاح الدين، فان الدين في الذمة، والاشارة الى الغريم شرط، ومع هذا جاز كتاب القاضي فيه الى القاضي كذا هنا. [٨١٥] قال: وان ادعى عبدًا، او دابة، او امة، او عرضًا من العروض مما ينقل ويحول، فعند ابي حنيفة ومحمد، وهو قول ابي يوسف الاول: القاضي لا يكتب فيه كتابًا. وعند ابي يوسف آخرًا يكتب في العبد، لكن إذا أراد ان يكتب به يكلف المدعى اقامة البينة ان كان له عبد فأبق وهو اليوم في يد فلان، ويعرف العبد غاية التعريف من الحلية والصفة والاسم والسن والقيمة والدار التي جلب منها. فإذا كتب، وختم، وفعل كما قلنا من قبل، فإذا ورد هذا الكتاب على القاضي المكتوب اليه، احضر ذلك القاضي المدعى عليه والغلام، ثم يفك الكتاب، وينظر في الغلام وفي الكتاب، فان وافق حلية الغلام ما في الكتاب ختم في عنق الغلام - يعني من الرصاص - ودفع الى المدعى من غير ان يقضى بالملك له، واخذ منه كفيلًا، وأمره ان يذهب بالغلام الى القاضي الكاتب. فإذا حضر الى القاضي الكاتب أمر القاضي الكاتب بإعادة البينة على ان هذا الغلام بعينه ملكه. فإذا اعاد البينة على ذلك فبعد ذلك اختلفت الروايات عن ابي يوسف فيه: فذكر في بعضها: ان هذا القاضي الكاتب يقضى به له، ثم يكتب الى قاضي تلك البلدة؛ ليبرئ الكفيل. وذكر في بعضها: انهإذا سمع البينة، واشاروا اليه فيكتب كتابًا آخر الى قاضي تلك البلدة، ويبعث بهذا العبد اليه حتى يقضى بالعبد للطالب، ويبرئ كفيله. قال محمد: قال أبو يوسف: اجيز هذا في العبد، ولا أجيزه في الأمة. والفرق له من وجهين: احدهما: ان العبد انما يخدم خارج البيت، فيقدر على الاباق غالبًا، فتمس الحاجة الى الكتاب، فأما الأمة [فإنها] انما تخدم داخل البيت فلا تقدر على الاباق غالبًا، فلا تمس الحاجة الى الكتاب. والثاني: ان باب الفرج مما يحتاط فيه، فلم يجز دفع الجارية الى رجل لم يقض بالملك له. الى هذا الفرق اشار أبو يوسف -رحمه الله تعالى- فقال: أرأيت لو كانت جارية جميلة، أكنت تدفعها الى الطالب؟ [٨١٦] قال: وان كتب القاضي كتابًا للطالب في حق ادعاه سوى العبد، وقد أقام عليه البينة، فضاع الكتاب من الطالب، فسأل القاضي ان يكتب له كتابًا آخر الى ذلك القاضي به فانه يكتب له كتابًا. لان ما هو المقصود، وهو الوصول الى حقه، لم يحصل له بذلك الكتاب، فيكتب له به مره اخرى، لكن يكتب: انى قد كتبت له كتابًا مرة ثم جاء بعد زمان وزعم انه قد ضاع منه ذلك الكتاب، حتى لا يحتال بحيلة فيستوفي حقه مرتين. [٨١٧] قال" وكذلك لو انتقل المطلوب منه من ذلك البلد الى بلد آخر، فسأل الطالب القاضي ان يكتب له كتابًا آخر الى قاضي البلد الذي انتقل اليه المطلوب. لما قلنا. لكن يكتب: انه قد كتب مرة الى قاضي بلد كذا، وانه زعم بعد زمانان غريمه انتقل الى بلد آخر؛ لما قلنا. [٨١٨] قال: وان ثبت حقه، وكتب له القاضي، فقدم المطلوب الى البلد الذي فيه القاضي الكاتب، فقدمه الطالب اليه، فلا ينبغي للقاضي ان يحكم عليه بشهادة اولئك الذين شهدوا، حتى يأتوا فيشهدوا بحضرته. وقال صاحب الكتاب: لان في هذا كانت شهادتهم على غائب. ومعناه: ان الشهادة على الغائب انما تسمع للنقل لا للقضاء، فكان هذا بمنزلة شاهد الفرع إذا تحمل الشهادة، ثم استعفى لا يقضى بشهادة الاصل حتى يشهد غيره على الحق؛ لانهانما سمع شهادته ليتحمل عنه الشهادة؛ لا ليقضى بتلك الشهادة. [٨١٩] قال: ولو اثبت رجل وفاة رجل، وعدد ورثته، وهو وارث، واراد من القاضي كتابًا بذلك الى قاض آخر كتب له. لان المشهود به ليس بشيء ينقل، فيجوز فيه كتاب القاضي الى القاضي. وكذلك ان أثبت نسبه من رجل ميت كتب ذلك له. لما قلنا. [٨٢٠] قال: ولو ان رجلًا حضر الى القاضي وقال: انا فلان بن فلان، وفلان أبي، وهو في بلد كذا، وهو يدفع نسبي، ولي بينة ههنا بانه قد أقر اني ابنه، اوانه تزوج بأمي، واني ولدت منه على فراشه، ونسبت اليه، وأقام على ذلك بينة، وسأل كتابه [فانه] يكتب له بذلك. لان المشهود به ليس بشيء ينقل، فيجوز فيه كتاب القاضي الى القاضي؛ كما في الدين. فرق أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله بين هذا وبين مسألة ذكرها بعد هذا نبينها إذاانتهينا اليه ان شاء الله تعالى. [٨٢١] قال: وكل رجل ادعى قبل رجل [دمًا] خطأ، او جراحة خطأ يجب في ذلك المال فانه يكتب له بذلك إذا ثبت عنده. لان القتل ليس بمطلوب لعينه، بل المطلوب عنه موجبه، وموجبه، المال، والمال يجب دينًا في الذمة، وفي الدين لا تقع الحاجة الى الاشارة اليه من المدعي والشهود، فصار بمنزلة الدعوى في سائر الديون، فجاز ان يكتب فيه القاضي. [٨٢٢] قال: وكذلك لو ان رجلًا أقام عند القاضي شاهدًا واحدًا بحق له قبل رجل، او شهدت له امرأة، او شهادة على الشهادة، فان القاضي يكتب بذلك. لان القاضي انما يكتب عند كمال النصاب لأجل الضرورة، وقد نعذر الجمع بينه وبين خصمه وبين شهوده، وهذا المعنى موجود فيما إذا وجد شط الشهادة او نصف الشطر، لان الإنسان ربما يكون بعض شهوده في هذه البلدة، وبعضهم في بلدة أخرى، فيجوز الكتاب، كما جاز عند كمال النصاب. [٨٢٣] قال: ولو ان رجلًا اقام عن القاضي شهودًا على دار في يدي رجل في بلد آخر انها له، او ضيعة، او عقار، وشهد الشهود على ذلك بحد او حدين، لم يقبل القاضي ولم يكتب له. لان القاضي انما يكتب بالمعلوم كما يقضي بالمعلوم، والدار انما تصير معلومة بذكر حدودها الأربعةاو الثلاثة ولم يوجد: [٨٢٤] قال: ولو ان قاضيًا كان علم شيئًا من إقرار رجل لرجل بمال، او طلاق، او نكاح، ما خلا الحدود والقصاص، فسأله صاحب الحق ان يكتب له بذلك الى قاضي بلد من البلدان، والمطلوب هناك، ينبغي له ان يكتب له، ويفسر له الأمر. واختلف المشايخ فيه: منهم من قال: المسألة على وجهين: اما من استفاد العلم بذلك بذلك السبب في حالة القضاء. او قبل القضاء. ففي الوجه الاول يكتب في قولهم جميعًا؛ لانه يمكنه بهذا العلم القضاء، فلان يمكنه الكتاب كان ذلك اولى. وفي الوجه الثاني: المسألة على الاختلاف: عند ابي حنيفة: لا يكتب، كما لا يقضي؛ لان عليه في هذه الحالة علم شهادة، والشاهد لا تقبل شهادته بالكتاب الى القاضي. وعندهما: يكتب كما يقضي. ومنهم من قال: القاضي يكتب في الوجهين جميعًا في قولهم جميعًا. وفرق لأبي حنيفة ﵀ بين القضاء والكتاب. والصحيح هو الاول؛ لانه فرع في الكتاب على القول الاول لما بين [بعد هذا ان شاء الله تعالى]. ثم قال: الا الحدود والقصاص. اما في الحدود فلانه لا يقضى بعلمه، فلا يكتب ايضًا بعلمه. واما القصاص [فقد] ذكر في بعض المواضع، وجعله بمنزلة سائر الحقوق للعباد، وذكر ههنا، وجعله بمنزلة الحدود، وهكذا نص في باب ما لا ينبغي للقاضي ان يكتب به، وهو الصحيح. لان كتاب القاضي الى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة، والقصاص لا يثبت بالشهادة على الشهادة، فكذا بكتاب القاضي الى القاضي. [٨٢٥] قال: وينبغي للقاضي الذي يرد عليه الكتاب ان ينفذ ذلك كما ينفذ كتابه لو كان بشهادة شهود، الا ان يكون القاضي الذي يرد عليه الكتاب يرى مذهب ابي حنيفة، فلا يرى القضاء بعلم وقع له قبل القضاء، فان كان ذلك رأيه، والقاضي الكاتب انما كتب الكتاب بعلم حصل له قبل القضاء، فله ان لا ينفذ ذلك عند ابي حنيفة ﵀ وينفذه عندهما. وبهذا تبين لك ان الصحيح فيما تقدم هو القول الاول. [٨٢٦] قال: وقال أبو يوسف ﵀: ويدخل على ابي حنيفة لو ان ذميًا علم علمًا، ثم أسلم فاستقضى، او عبدًا علم علمًا، ثم اعتق فاستقضى، او غلامًا مراهقًا يعقل علم علمًا، ثم بلغ فاستقضى، فسأله الطالب ان يكتب الى قاضي البلد الذي فيه الخصم، فكتب له بذلك، فان ابا حنيفة ﵀ قال: لا ينفذه، وعندهما ينفذه. وهذا ايضًا يبين لك ان الصحيح فيما تقدم هو القول الاول. ثم احتج أبو يوسف على ابي حنيفة -رحمهما الله- بفصل الشهادة، فقال: الا ترى ان ذميًا لو أقر عنده رجل مسلم، ثم اسلم الذمي، ثم شهد على المسلم بذلك جازت شهادته. وكذلك العبد إذا عتق، والصبي، إذا بلغ ثم شهدا جازت شهادتهما، فلما اعتبر في الشهادة حالة الاداء لا حالة التحمل، فكذا في القضاء، وجب ان تعتبر حالة القضاء، لا حالة التحمل. وأبو حنيفة ﵀ فرق بين الشهادة والقضاء. والفرق: ان القضاء اقوى من الشهادة؛ لان الشهادة لا تكون ملومة بنفسها، والقضاء ملزم بنفسه، فيكون القضاء اقوى، فاعتبر كونه مالكًا للقضاء وقت العلم بالسبب ووقت القضاء، وتكون الشهادة ادنى، فاعتبر مالكًا للشهادة وقت الاداء. [٨٢٧] قال: ولو ان رجلًا شهدت له امرأة على شهادة رجل في بلد من البلدان، وشهد له رجل واحد على شهادة رجل، فسأل القاضي ان يكتب له بذلك، فان القاضي يجيبه الى ذلك. لانه ربما تكون بقية حجته عند المطلوب، فإذا وصل الكتاب الى القاضي اثبت ذلك عنده، وكلفه ان يأتي بامرأة اخرى تشهد على مثل شهادة تلك المرأة، او رجل يشهد على مثل شهادة ذلك الرجل، وينفذ ذلك، ويحكم به له. وكذا يكلفه انيأتي بمن يشهد له بتمام الشهادة. [٨٢٨] قال: وقال أبو يوسف: ولو ان رجلًا وامرأة ادعيا ابنًا او بنتًا، وقالا: هو معروف النسب منا، وهو في يد فلان بن فلان الفلاني في بلد كذا قد استرقه، وانا نقيم [عليه] البينة بذلك عندك، ونأخذ كتابك بذلك الى قاضي ذلك البلد، فانه يقبل منهما البينة، ويكتب لهما. قالأبو حنيفة: لا اكتب في ذلك، وهو قول محمد. وهذا الاختلاف فرع لمسألة اخرى وهي ان القاضي هل يكتب في اباق العبد؟ عند ابي حنيفة ومحمد -رحمهما الله-: لا وعند ابي يوسف ﵀: يكتب هذا في نسب الابن. ووجه البناء ان المقصود من اثبات النسب هنا انتزاع الولد من يده، كما ان المقصود ثمة من اثبات الملك في العبد الانتزاع من يده بخلاف ما تقدم من دعوى النسب على الاب؛ لان ثمة المقصود ليس هو الانتزاع، وتحقيقه، وهو ان المقصود ههنا لما كان هو الانتزاع كان المشهود به شيئًا ينقل من حجر الى حجر، وفيما ينقل لا يقبل كتاب القاضي الى القاضي، ولا كذلك ثمة. [٨٢٩] ثم قال: وقال أبو يوسف ﵀: لا اكتب للأحرار الا للأب، او للام، او للزوج يدعي المرأة، فاني اكتب لهؤلاء، ولا اكتب لاحد سوى الأبوين ما كانا حيين. فرق أبو يوسف ﵀ ووجه الفرق له: ان دعوى الرجل ان هذا ابنه صحيحة، فإذا صحت الدعوى جاز ان يكتب. اما دعوى الرجل ان هذا اخوه فلا تصح، وإذا لم تصح الدعوى لا يكتب. وهذا قوله. فأما على قول ابي حنيفة ومحمد فلا يكتب في النسب اصلًا الا فيما تقدم. وهذا الاختلاف في حالة الحياة. واما بعد الوفاة فيكتب لكل واحد يستحق نسبًا، او ميراثًا، او تزويجًا بالإجماع. لان بعد الوفاة المقصودة اثبات المال، وانه دين، والقاضي يكتب في الدين بالإجماع. [٨٣٠] قال: ولو ان رجلًا في يديه أمة، فأقام رجل شاهدين انها له فقضى له بها القاضي، فقال الذي هي في يديه للقاضي: اني اشتريتها من رجل يقال له فلان بن فلان الفلاني، وهو في بلد كذا، ودفعت اليه الثمن، وشهودي ههنا، فاسمع منهم، واكتب لي بذلك، فانه يسمع من شهوده، ويكتب له بما صح عنده من أمره. لان الحاجة ههنا الى الرجوع عليه بالثمن، والثمن دين، والقاضي يكتب في الديون. [٨٣١] قال: ولو ان جارية في يدي رجل، ادعت انها حرة الاصل، وقد كانت أقرت بالرق، فأقامت شاهدين على حرية الاصل، فجعلها القاضي حرة، فقال الذي هي في يديه: اشتريتها من فلان بن فلان الفلاني، فاسمع من شهودي، واكتب بذلك الى القاضي، فانه يعمل ذلك له. لان حرية الاصل لما ثبتت تبين ان البائع انما اخذ الثمن بدلًا عن الحرة، فكان دينًا عليه والقاضي يكتب في الديون. [٨٣٢] قال: ولو انها لم تقم البينة على حرية الاصل، الا انها قالت: ما أقررت بالرق، ولم يكن للذي في يديه هذه المرأة بينة على إقرارها بالرق، فجعلها القاضي حرة، فقال الذي [هي] في يديه: اسمع من شهودي على شرائي من فلان بن فلان الفلاني فاني اشتريتها من فلان ونقدته الثمن. وقد كانت مقرة بالرق، فان القاضي لا يسمع من شهوده، ولا يكتب الى ذلك القاضي. لان الحرية ما ظهرت في حق البائع؛ لان البائع مع المشتري يتصادقان على انها رقيقة، وانما ظهرت الحرية بإنكارها الرق فلا تظهر الحرية في حقها ألا ترى ان البائع لو كان حاضرًا فقدمه المشتري الى القاضي فقال: ان هذا باعني هذه الجارية بألف درهم، وقبض مني، وقبضت منه الجارية، وقد كانت مقرة بالرق، ثم جحدت ذلك فادعت الحرية، وأقر البائع بذلك، والجارية تقول: انا حرة الاصل، [فإنه] لا يكون للمشتري على البائع في الثمن سبيل، فكذلك ههنا. بخلاف الفصل الأول؛ لأن ثمة الحرية إنما ظهرت بالبينة، فتظهر في حق المشتري والبائع، فيبطل إقرارها بالرق شرعًا وحكمًا لظهور الحرية في حقها. [٨٣٣] قال: وإذا كان البائع حاضرًا، فقال المشتري للقاضي: حلف البائع على أنها ليست بحرة الأصل، أجابه القاضي. لأنه يدعي على البائع ما لو أقر به يلزمه، فإذا جحد يحلف [عليه]. فإن نكل أمره القاضي برد الثمن عليه؛ لأنه أقر أنه أخذ الثمن بدلًا عن الحرة، وإن حلف فلا سبيل عليه. فإن أقام المشتري البينة بعد ذلك على البائع أنها حرة الأصل قبل القاضي منه [ذلك]. فإن قيل لما أقر المشتري أنها كانت مقرة بالرق كان في دعوى حرية الأصل لها مناقضًا، والتناقض يمنع صحة الدعوى. قيل له: التناقض في هذا الباب لا يمنع الدعوى، وقد بينا تمام هذا في شرح الزيادات. [٨٣٤] قال: ولو أن رجلًا حضر إلى القاضي فقال: إن هذه الدار التي في هذا البلد في موضع كذا وهي الدار التي أحد حدودها كذا والثاني [كذا] والثالث [كذا] والرابع كذا - لي، وفي ملكي، وهي اليوم في يد فلان بن فلان، وهي في بلد كذا، وبينتي على ملك هذه الدار حاضرة قبلك، فاسمع من شهودي، واكتب لي بما يصح عمدك من ذلك إلى قاضي البلد الذي فيه فلان بن فلان، فإن القاضي يسمع من شهوده، فإذا عدلوا كتب له بما يصح عنده من أمره. لأن المدعى به غير منقول، فيستغنى عن الإشارة. ثم المسألة على ثلاثة أوجه: إحداها: هذا [١٨٨ آ]. والثاني: أن تكون الدار المدعى بها في البلد الذي فيه المدعى عليه. والثالث: أن تكون في بلد أخرى غير البلد الذي فيه المدعي، والبينة في البلد الذي فيه المدعى عليه، فالقاضي يكتب إلى قاضي البلد الذي فيه المدعى عليه في الوجوه الثلاثة. لأن العبرة في هذا الباب بغيبة المدعى عليه، فإن المدعى عليه إذا كان غائبًا، وعجز الدعي عن الجمع بين الشهود والمدعى عليه، فإن القاضي يكتب له، وقد تحقق غيبة المدعى عليه في الوجوه الثلاثة. فإذا كتب، ففي الوجه الثاني إذا ورد الكتاب وحكم به القاضي المكتوب إليه للطالب أمر المحكوم عليه بتسليم ذلك إلى الطالب، والخروج إليه منه، وإن امتنع من التسليم فالقاضي يسلم [ذلك] إليه. لأن الدار في ولايته فيقدر على التسليم. وفي الوجه الأول: إذا ورد الكتاب وثبت الحق عند القاضي المكتوب إليه لا يسلم الدار؛ لأن الدار ليست في ولايته، فلا يقدر على التسليم، لكن هو بالخيار، إن شاء بعث المدعي مع المدعى عليه، أو مع وكيل المدعى عليه إلى القاضي الكاتب، حتى يقضي له عليه ويسلم الدار إليه، وإن شاء فعل ما قال صاحب الكتاب، وهو أنه يحكم به للطالب، بوجود الحجة، ويسجل له به، ويكتب له قضيته، لتكون في يده ويشهد له على ذلك شهودًا، فإذا أورد الطالب قضيته على القاضي الكاتب، وأقام بينة عليها، وليس خصمه حاضرًا فالقاضي الكاتب لا يقبل هذه البينة؛ لأنه يحتاج إلى تنفيذ ذلك القضاء، والقضاء على الغائب لا يجوز، فلا يسلم الدار إليه؛ لأن تسليم الدار إليه قضاء منه، والقضاء على الغائب لا يجوز، لكن ينبغي للقاضي المكتوب إليه إذا سجل للطالب بعد ما حكم له بالدار [أن] يأمر المطلوب بتسليمها إلى الطالب، بأن يأمره أن يبعث مع الطالب إنسانًا إلى بلد القاضي الكاتب ليسلم الدار إليه. فإن امتنع من ذلك الآن كتب القاضي المكتوب إليه كتابًا إلى القاضي الكاتب، ويحكي له كتابه الذي وصل إليه بما ثبت لفلان عنده، ويخبره أنه جمع بين فلان المطلوب وبين فلان الطالب، وقرأ عليهما كتابه بعد أن شهد الشهود على الكتاب والخاتم ودعوته بحجته إن كانت له، فلم يأت بحجة يدفع بها ما ثبت لفلان عليه، وإني حكمت لفلان عليه بذلك، وأسجلت له سجلًا به، وأمرت فلانًا بتسليم ذلك إلى فلان، والخروج إليه منه، فدافع بذلك، وامتنع من تسليمه إليه، وذلك قبلك، فسألني الكتاب إليك، وإعلامك قضيتي له على فلان بذلك؛ ليسلم إلى فلان هذه الدار، وتأمر بدفعها إليه، فاعمل في ذلك رحمنا وإياك بالذي يحق لله عليك، وسلم هذه الدار المحدودة في هذا الكتاب إلى فلان بن فلان موصل كتابي هذا إليك. فإذا وصل إليه هذا الكتاب يسلم الدار إليه ويخرجها من يد المدعى عليه. وفي الوجه الثالث: القاضي المكتوب إليه لا يسلم الدار إلى المدعي، لكنه بالخيار إن شاء بعث المدعي مع المدعى عليه أو كيل المدعى عليه إلى قاضي بلده التي كانت الدار فيه، ويكتب إليه كتابًا حتى يقضي للمدعى بها، وإن شاء حكم بها للطالب، ويسجل، وفعل مع ذلك القاضي كما فعل مع القاضي الكاتب في الوجه الثاني. والله أعلم بالصواب * * *

الباب الستون في ما لا ينبغي أن يكتب فيه [٨٣٥] قال: ولا ينبغي للقاضي أن يكتب في حد ولا قصاص إلى قاض آخر. لما قلنا في باب كتاب القاضي إلى القاضي. [٨٣٦] قال: ولو أن رجلًا حضر [إلى] القاضي فقال: كان لفلان بن فلان الفلاني علي كذا وكذا درهمًا، وقد دفعتها إليه، أو أبرأني منها، أو وهبها لي وهو في بلد كذا، ولا آمن إن أصير إلى ذلك البلد فيأخذني بهذا المال، وشهودي هنا، فاسمع منهم، واكتب لي إلى ذلك القاضي، فإنه لا يسمع من شهوده، ولا يكتب له [بذلك]. وهذا قول أبي يوسف. وقال محمد: يسمع من شهوده، يكتب له. واجمعوا أنه لو قال: جحدني الاستيفاء وخاصمني. مرة أخرى حتى يستوفي الحق مني مرتين، وأراد إقامة البينة على أنه أوفى ليكتب الكتاب إلى قاضي ذلك البلد فإنه يسمع من شهوده ويكتب له. محمد ﵀ يقول: كتاب القاضي إلى القاضي إنما جعل حجة لمكان الحاجة، والحاجة هنا متحققة، فوجب أن يجعل حجة كما في تلك المسألة. وأبو يوسف ﵀ يقول: القاضي إنما يكتب الكتاب في خصومة توجهت إليه؛ لأنه نصب لفصل الخصومة، وههنا لن تتوجه، بل هي موهومة، فلو كتب كان ذلك تهيجًا له، وليس له تهييج الخصومة، بخلاف تلك المسألة. ثم استدل في الكتاب لهذا بفصل الحاضر فقال: ألا ترى أن رجلًا لو جاء إلى القاضي برجل فقال: قد كان لهذا علي ألف درهم قد قبضها مني، ولي بينة بقبضة ذلك مني، فاسأله عن ذلك، فإن أنكر أتيت بشهودي فإنه لا يسأل عن ذلك. لما قلنا، فيكون هذا حجة لأبي يوسف على محمد. [٨٣٧] وأما إذا حضرت امرأة إلى القاضي وقالت: أن زوجي طلقني ثلاثًا، وتزوجت آخر بعد العدة، وإني أخاف أن ينكر الطلاق، فطلبت من القاضي أن يسأله حتى إذا أنكر أقامت عليه البينة، قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني: القاضي يسأله ههنا بالاتفاق. فيكون هذا حجة لمحمد على أبي يوسف. [٨٣٨] ثم ذكر في الباب مسألة تسليم الشفعة ومسألة الطلاق إذا ادعت [ذلك] على الغائب على هذا الاختلاف. وصورة مسألة تسليم الشفعة [ما] إذا قال الرجل للقاضي: إني اشتريت دارًا في بلد كذا، وإن شفيعها سلم الشفعة لي، وشهودي هنا إلى آخر المسألة. [وصورة مسألة الطلاق: ما إذا ادعت امرأة الطلاق على زوجها وقال: هو في بلد كذا، ولا آمن تعرضه إلي إلى آخره]. [٨٣٩] قال: ولو جاء المطلوب بالدين والمشتري للدار والمرأة، فقال المطلوب: أنه كان لفلان بن فلان على ألف درهم فدفعتها إليه وقد أخذني بها في كذا وكذا [وقدمني إلى القاضي، وألزمني به، وقال المشتري: قد طالبني بالشفعة في بلد كذا وكذا] وقالت المرأة: قد طالبني في بلد كذا وكذا فألزمني القاضي النكاح، فالقاضي يسمع الشهود هنا ويكتب [به] بالإجماع. لما قلنا في صدر الباب والله تعالى أعلم بالصواب * * *

الباب الحادي والستون في القاضي يرد عليه كتاب من قاض ما ينبغي أن يعمل به [٨٤٠] وإذا ورد على القاضي كتاب قاض بحق على رجل، فإنه ينبغي أن يجمع بين الذي جاء بالكتاب وبين خصمه، ثم يدعوه والشهود الذين يشهدون على الكتاب. لأن كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة. ثم القاضي لا يقبل الشهادة على الشهادة إلا بحضرة الخصم، فكذا لا يقبل الكتاب إلا بحضرة الخصم، فإذا أحضر المدعى عليه بطلب المدعي، ادعى المدعي حقه عليه، فسأله [القاضي] الجواب، فإن أجاب بنعم وقع الاستغناء عن الكتاب، وإن أجاب بلا جاء أوان تسليم الكتاب إلى القاضي. لأن كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة، والقاضي إنما يسمع الشهادة على الشهادة حال إنكار الحق، فكذا الكتاب، فيدفع المدعي الكتاب إلى القاضي فيقول القاضي: ما هذا: فيقول المدعي: كتاب قاضي بلد كذا إليك، فالقاضي لا يفض الكتاب، لكن يسأل من المدعي إقامة البينة أن هذا كتاب قاضي بلد كذا إليه لما نبين. فإذا أقام المدعي البينة على ذلك أن هذا كتاب فلان بن فلان قاضي بلد كذا إليك وهذا خاتمه، فإن أبا حنيفة ﵀ قال: وهو قول محمد وأبي يوسف الأول: يسألهم ويقول: هل قرأت عليكم [الكتاب] وختمه بحضرتكم؟ فإن شهدوا على ذلك قبله، وإن قالوا: لم يقرأه علينا، ولكن ختمه بحضرتنا، أو قالوا: قرأه علينا ولم يختم بحضرتنا لم يقبله. وقال أبو يوسف آخرًا: يقبله. فشرط صحة الشهادة على الكتاب أن يشهدوا أن هذا [الكتاب] كتاب قاضي بلد كذا، وهذا خاتمه. وشرط صحة الكتاب عند أبي حنيفة، وهو قول محمد وأبي يوسف الأول، أشياء، منها: أن يقرأ عليهم الكتاب أو يخبرهم بما فيه. والثاني: أن يختم الكتاب بحضرتهم. والثالث: أن يحفظوا ما في الكتاب. وأشياء أخر تذكر بعد هذا. وعند أبي يوسف الآخر: ليس شيء من هذه الأشياء بشرط. والختم هل هو شرط عنده. سيأتي في آخر الباب إن شاء الله تعالى. والحجج تعرف في المبسوط. ومنها: أن يكون عنوان الكتاب من فلان بن فلان بن فلان إلى فلان بن فلان بن فلان. حتى لو كتب اسم المكتوب إليه لا غير [أو اسمه واسم أبيه لا غير] أو اسمه واسم جده لا غير، أو ذكر كنيته، بأن ذكر: إلى ابن فلان لا غير، لا يصح الكتاب عند أبي حنيفة ومحمد، وهو قول أبي يوسف الأول. إلا أن تكون كنى مشهورة، كشهرة أبي حنيفة وابن أبي ليلى. وعند أبي يوسف آخرًا هذا ليس بشرط. ومنها: أن تكون داخل الكتاب الأسماء، كما تكون على عنوان الكتاب، حتى لو لم تكن في داخل الكتاب لا الأسماء ولا الكنى وكانت على عنوانه لم يقبله عند أبي حنيفة، وهو قول محمد وأبي يوسف الأول. وعند أبي يوسف آخرًا هذا ليس بشرط. فهذا شرائط صحة الكتاب. والأول شرائط صحة الشهادة على الكتاب. فإذا شهد الشهود على الكتاب وعلى خاتم القاضي، وهو كتاب صحيح، يعني يستجمع الشرائط التي عددناها فهذا على وجهين: إما أن عرف القاضي الشهود الذين شهدوا على الكتاب بالعدالة. أو لم يعرفهم. ففي الوجه الأول فض الكتاب بمحضر من الطالب المطلوب؛ وعمل بما فيه وأنفذه. وفي الوجه الثاني لم يفض؛ لأن العدالة متى لم تظهر يحتاج المدعي إلى أن يزيد في شهوده، وإنما يمكنه أن يزيد في شهوده إذا لم يفض، وإذا لم يفض القاضي الكتاب اشهدوا أن هذا خاتم القاضي، ولكن يكتب المحضر وشهادة الشهود، ويجعل الكتاب في درج المحضر، فإن عدلوا فض الكتاب بمحضر من الطالب والمطلوب والشهود. شرط حضرة الشهود لفض الكتاب، وهذا ليس بشرط لازم لا محالة، لكنه احتياط، حتى تقابل شهادة الشهود بما في الكتاب، فينظر هل وافق أم لا، لا أن يكون شرطًا لازمًا. ولو لم يعدلوا قال القاضي للطالب: زدني شهودًا على الكتاب. قال القاضي الإمام أبو علي النسفي: والمروي عن محمد ﵀ فيما سمعنا من مشايخنا ﵏ أن القاضي المكتوب إليه يفض الكتاب ويقرأ بعد شهادة الشهود على الكتاب والختم قبل أن يتعرف عن حال الشهود. ثم يتعرف عند أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول ﵏. وعند أبي يوسف الآخر لا يفض حتى يتعرف عن حالهم. وهذا بناء على أن شهادتهم بما فيه شرط عندهم، فإذا لم يقرأه فربما يموت الشهود، أو يغيبوا، فلا يمكنه القضاء بعد ظهور العدالة، فإذا قرأه بعد ما شهدوا، ثم ماتوا، أو غابوا، أمكنه القضاء بما فيه، إذا ظهرت العدالة. والصحيح ما هو المذكور في الكتاب؛ لأن الشهود إذا شهدوا على الكتاب والختم، وسألهم القاضي: أنه قرأه عليهم وختمه بحضرتهم، فإذا شهدوا بذلك كفى، ولو كان هذا شرطًا لأمكنهم أن يشهدوا بما فيه قبل فض الكتاب، لأن حفظ الشهود ما فيه شرط عند أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول لما قلنا من قبل. [٨٤١] قال: وإن لم يصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه حتى مات القاضي الكاتب، أو عزل، أو عمي، أو فسق، أو صار بحال لا يجوز حكمه فيها، لا يقبل هذا القاضي الكتاب ولم ينفذه. لأن القاضي الكاتب بهذه العوارض صار كواحد من الرعايا، والقاضي لا يقبل كتاب الرعية. [٨٤٢] قال: وإن ضاع الكتاب من الرجل قبل أن يوصله، أو أوصله إلى القاضي، وهرب خصمه، فسأل الرجل الذي جاء بالكتاب من هذا القاضي أن يكتب له إلى القاضي الكاتب يعلمه ذلك ليكتب له كتابًا آخر إليه، أو إلى قاضي البلد الذي فيه الخصم، فليس عليه أن يفعل ذلك. يريد به أن لا يلزمه أن يفعل ذلك. أما لو فعل فلا بأس به. وإنما لم يلزمه الكتاب في الوجه الأول، لأن الكتاب لم يبلغ محله، وفي الوجه الثاني لم يشهد الشهود على الكتاب فلا يلزمه ذلك. [٨٤٣] قال: ولو لم يسأله الكتاب إلى القاضي الكاتب، ولكنه أوصل الكتاب إليه، وليس خصمه بحضرة هذا القاضي ولا في بلده، وقد كان خرج إلى بلد آخر، فقال الذي أتى بالكتاب للقاضي: هذا كتاب قاضي بلد كذا إليك، وهؤلاء شهودي على الكتاب [فأريد أن] تسمع منهم، وتكتب إلى قاضي البلد الذي فيه الخصم، فإن القاضي يقبل منه الكتاب وبسمع من شهوده عليه أنه كتاب فلان القاضي إليه، وإذا ثبت ذلك عنده كتب له إليه. لأن كتاب القاضي الأول إنما كان لحاجته إلى إحياء حقه، وانسداد طريق الإحياء بغير هذا الطريق. وهذا المعنى موجود في حق القاضي الثاني والثالث إلى العاشر. وإذا كتب نسخ في كتابه كتاب القاضي الذي كتب إليه به، وإن شاء حكاه له في كتابه إليه. لأنه يكتب بما ثبت عنده كالأول، إلا أن الأول ثبت عنده بشهادة الشهود بالحق على الغائب، والثاني ثبت عنده كتاب القاضي الكاتب، فيكتب بما ثبت عنده. [٨٤٤] قال: وكذلك إذا كان الرجل سأل القاضي الأول أن يسمع من شهوده على حقه ويكتب له إلى قاضي بلد كذا [ليكتب له إلى قاضي بلد كذا]؛ لأن خصمه في ذلك البلد، وقال: لست أجد بينة تشهدني على كتابك ممن يخرج إلى بلد كذا الذي فيه خصمي، ولكن أجد من يخرج إلى هذا البلد الذي أسألك أن تكتب إلى قاضيه فإن القاضي يقبل ذلك منه، ويسمع من شهوده. ويكتب له. لأن الإنسان قد يبتلي بهذا. وإذا كتب القاضي له هذا الكتاب [فإنه] يكتب في كتابه: أن المدعي سأله الكتاب إليك، لتكتب أنت [كتابًا] إلى قاضي بلد كذا، فإذا ورد الكتاب على هذا القاضي سمع من شهوده على الكتاب. فإذا ثبت ذلك عنده، كتب له إلى قاضي البلد الذي فيه خصمه، ثم هو بالخيار إن شاء نسخ كتاب القاضي الكاتب في كتابه، وإن شاء حكاه كما فسرنا من قبل. وإذا ورد الكتاب على القاضي الذي بحضرته الخصم جمع بينهما، ويصنع كما يصنع بكتب القضاة. [٨٤٥] قال: وكذلك لو أن رجلًا أخذ كتاب قاضي الكوفة إلى قاضي فارس في حق له، فلما صار إلى البصرة مرض شهوده الذين يشهدون له على كتاب القاضي، أو لم يمرضوا لكن بدا لهم أن لا يأتوا فارس، فأشهدوا على شهادتهم قومًا آخرين جاز. لأن الشهادة على الشهادة حجة فيما يثبت مع الشبهات، وكتاب القاضي إلى القاضي مما يثبت مع الشبهات، فيثبت بالشهادة على الشهادة. فإذا أتي بالكتاب إلى قاضي فارس، وشهد أولئك الشهود على شهادة أولئك الشهود، قبله قاضي فارس. لأنه ثبت بشهادة الفروع شهادة الأصول، وبشهادة الأصول كتاب قاضي الكوفة إلى قاضي فارس. [٨٤٦] قال: ولو أن الطالب قال لقاضي الكوفة: اكتب إلى قاضي البصرة أو إلى قاضي فارس يكون في كتابك: من فلان بن فلان إلى فلان بن فلان قاضي البصرة أو إلى فلان بن فلان قاضي فارس، فإن أصبت خصمي بالبصرة دفعت الكتاب إلى قاضي البصرة، وإن لم أجده مضيت بالكتاب إلى قاضي فارس، فإن القاضي يقبل ذلك منه، ويكتب ذلك على ما سأل، ويشهد الشهود أن كتابه إلى فلان بن فلان قاضي البصرة، أو [إلى] فلان بن فلان قاضي فارس، فإن القاضي الذي ورد عليه الكتاب ينفذه، ويعمل بما فيه. وهو قول أبي يوسف. فأما عند أبي حنيفة ومحمد فلا يقبل القاضي ذلك منه، ولا يكتب له ذلك على ما سأل. أما عند أبي يوسف فلأن عنده لو كتب من فلان بن فلان إلى من ورد عليه كتابي من قضاة المسلمين وحكامهم جاز، فمن ورد عليه الكتاب يقبله، ويعمل بما فيه، والجهالة ههنا أعظم، ثم تلك الجهالة لما لم تمنع صحة الكتاب، فهذه الجهالة أولى. وأما عند أبي حنيفة ومحمد فلأن كون المكتوب إليه معلومًا شرط صحة الكتاب، والمكتوب إليه ههنا مجهول فلا يصح الكتاب. [٨٤٧] قال: وإن ورد على القاضي كتاب قاض بحق على رجل لرجل فقدم الطالب المطلوب، وأثبت عليه الكتاب بمحضر منه، ولم يحكم عليه بما فيه حتى غاب المطلوب إلى بلد آخر، فسأل الطالب كتابًا أن يكتب له إلى قاضي البلد الذي فيه الخصم، قال أبو يوسف: لا يكتب، وقال محمد: يكتب. وهنا بناء على مسألة أخرى؛ وهو أن عند أبي يوسف ينصب له وكيلًا، ويحكم على الغائب، فلما تمكن من القضاء فلا حاجة إلى الكتاب. وعند محمد لا يقضي على الغائب، فلما لم يكن من القضاء مست الحاجة إلى الكتاب. وهذا بناء على مسألة أخرى مذكورة في الزيادات أن من ادعى على رجل ما لا، وأقام عليه البينة ثم غاب، قال أبو يوسف: يقضي عليه القاضي. وقال محمد: لا يقضى [عليه]. وإذا أقر بالحق للطالب ثم غاب يقضي عليه القاضي بالإجماع. [٨٤٨] قال: ولو أن رجلًا أورد على قاض كتابًا من قاض [آخر] بحق له على رجل، فوافق البلد وقد مات المطلوب فاحضر الطالب ورثة المطلوب، أو وصيه، وجاء بالكتاب إلى القاضي، وأحضر شهوده إلى القاضي، فإن القاضي يقبل ذلك، ويسمع من شهوده على الكتاب، بمحضر من وارث المطلوب أو الوصي، وينفذ ذلك إن كان التاريخ بعد موت المطلوب، أو قبله، لأن الوارث خليفة الموروث، والوصي نائب عن الميت، فيكون قائمًا مقام الميت، ألا ترى أن الطالب لو أقام بينة بالحق على الميت كان الوارث أو الوصي هو الخصم، فكذا ههنا. [٨٤٩] قال: وإن ورد على قاض كتاب من قاض كتاب من قاض بشيء لا يراه هذا القاضي، وهو مما اختلف فيه العلماء فإنه لا ينفذه. لأن كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة، ثم شهود الفرع إذا شهدوا بحق عند القاضي وهو لا يرى ثبوت ذلك الحق، وهو مما اختلف فيه العلماء، فإن الرأي في ذلك إلى القاضي، إن شاء قضى، وإن شاء لم يقض، كذلك ههنا. فرق بين الكتاب وبين السجل؛ فإنه إذا ورد على القاضي سجل من قاض آخر، وهو لا يرى ذلك، وهو مما اختلف فيه العلماء، فإنه ينفذه ويمضيه. والفرق أن السجل لا يكون إلا بعد القضاء، وحال ما قضى فالقضاء صادف موضع الاجتهاد فنفذ، فلا يكون لأحد من القضاة أن يبطله برأيه، فأما الكتاب فيكون قبل القضاء، فإذا لم يكن الكتاب من القاضي كان للقاضي الذي ورد عليه الكتاب أن يتبع رأي نفسه. إلى هذا الفرق أشار صاحب الكتاب فقال: لأن كتاب القاضي [إلى القاضي] ليس بقصة، إنما هو بمنزلة الشهادة. [٨٥٠] قال: وإذا كتب القاضي كتابًا وذكر فيه اسم المدعي واسم المدعى عليه لا غير، لا يصح ما لم يذكر نسبه. واختلفوا في النسبة إلى الجد على حسب ما ذكرنا؛ فإن نسبه إلى فخذه، أو إلى تجارة، أو إلى صناعة كان ذلك زيادة في التعريف، لا أن يكون شرطًا لازمًا، فإن ذكر اسم المدعى عليه ونسبه وصناعته أو فخذه، وفي تلك الصناعة أو في ذلك الفخذ اثنان على ذلك الاسم والنسب، لم يقبل القاضي الكتاب حتى يقيم البينة على المطلوب أنه هو الذي كتب فيه الكتاب. لأن التعريف لا يقع بهذا؛ إذا ليس أحدهما بأولى من الآخر. وإن لم يكن في تلك القبيلة اثنان على ذلك الاسم أنفذ القاضي عليه الحكم؛ لأنه وقع بها المعرفة. فإن قال المطلوب: في هذا الفخذ، أو في هذه التجارة رجل على هذا الاسم والنسب، لم يقبل منه ولم تندفع الخصومة من غير بينة؛ لما يأتي بعد هذا. فإن قال المطلوب: أنا أقيم البينة أن في هذا الفخذ، أو في هذه التجارة رجلًا على [هذا الاسم والنسب، فهذا على وجهين: أما إن قال: أنا أقيم أن في هذا الفخذ لو في هذه التجارة رجلًا على] هذا الاسم والنسب يقبل منه هذه الشهادة، وتندفع الخصومة. لأنه إذا كان حيًا لا يتعين هو المطلوب. وإن قال: أنا أقيم البينة أنه كان في [هذا] الفخذ أو في هذه التجارة رجل على هذا الاسم [والنسب]، وأنه مات لم يقبل ذلك منه، إلا أن يكون موت فلان بعد تاريخ الكتاب، وشهادة الشهود بالحق في كتاب القاضي الآن، وتندفع الخصومة. لأنه إذا كان فلان قبل تاريخ الكتاب يتعين الباقي مطلوبًا، وإذا مات فلان بعد تاريخ الكتاب لم يتعين فيبقى الاشتباه. [٨٥١] قال: وإن كان في الكتاب: على فلان بن فلان الكندي أو التميمي أو الهمداني لم أجز ذلك حتى ينسب إلى الفخذ الذي هو منه. لأن هذا الاسم عام، وربما يكون على ذلك الاسم والإضافة إلى القبيلة جماعة من الناس، فينبغي أن ينسبه إلى فخذه. [٨٥٢] قال: وإن قال الخصم: أنا فلان بن فلان الفلاني، وليس علي لهذا شيء، لم أقبل ذلك منه، ولم يكن في هذا حجة له. لأنه أقر أن المكتوب في الكتاب هو، فلا يكون جحوده الحق حجة له. ولو قال: لي حجة إني دفعت إليه المال، أو أبرأني، أو أتى بمخرج، قبل القاضي ذلك منه. لأنه يدعي الخروج وإسقاط الحق فتقبل حجته على ذلك. [٨٥٣] قال: وإن قال الخصم: لست بفلان بن فلان الفلاني، والقاضي المكتوب إليه لا يعرفه، فعلى الرجل الذي أتى بالكتاب أن يقيم البينة أنه فلان بن فلان الفلاني بعينه. لأن القاضي إن عرف الحق، ولم يعرف المطلوب، فيحتاج الطالب إلى أن يقيم البينة على إنه هو بعينه؛ ليتمكن من القضاء عليه. [٨٥٤] قال: وإن قال الخصم: إنا فلان بن فلان الفلاني، وفي هذا الحي، أو في هذه التجارة رجل غيري على هذا الاسم والنسب، قال له القاضي؛ اثبت ذلك عندي، فإذا أثبت ذلك عنده بشهود تندفع الخصومة عنه، ولا يحكم عليه بشيء حتى يعرف الرجل المكتوب فيه. لأنه لم يتعين هو مطلوبًا. وإن لم يثبت ذلك عنده بشهود كان هو الخصم، وأنفذ عليه الحكم. لأنه تعين مطلوبًا، فانتصب خصمًا، فهو بهذا يريد دفع ذلك عن نفسه، فلا يقدر إلا ببينة. [٨٥٥] قال: وإن كان الكتاب على ميت أحضر بعض الورثة، وسمع من الشهود، وقبل الكتاب. لأن بعض الورثة ينتصب خصمًا فيما يدعي للميت أو على الميت. [٨٥٦] قال: ولو أن هذا القاضي لم يأته كتاب القاضي، ولكنه أتاه رسالة من القاضي مع رجل بمثل ما يكون في الكتاب، واشهد على ذلك، لم يقبل هذه الرسالة. فرق بين الرسالة والكتاب. والفرق وهو أن الكتاب من القاضي الكاتب جعل كالخطاب بنفسه للقاضي المكتوب إليه، والكتاب وجد منه في موضع القضاء، فكان الخطاب موجودًا منه في موضع القضاء، فيكون حجة. أما في الرسالة فالرسل ينقل خطاب المرسل، والنقل اقتصر على هذا الموضع، فيثبت خطاب المرسل في هذا الموضع، والمرسل في هذا الموضع ليس بقاض، وقول القاضي في غير موضع قضائه كقول واحد من الرعية. ونظير هذا ما روي عن محمد ﵀ أنه قال في مصر فيه قاضيان في كل جانب منه قاض، فكتب أحدهما إلى الآخر كتابًا يقبل كتابه، ولو أتى أحدهما إلى صاحبه وأخبره بالحادثة بنفسه لا يقبل منه قوله. لأنه قي الوجه الأول جعل كأن الكاتب خاطبه في موضع القضاء وفي الوجه الثاني خاطبه في غير موضع القضاء كذا ههنا. [٨٥٧] قال: وكذلك لو أن القاضيين التقيا في عمل أحدهما، أو في مصر ليس من عملهما، فقال له: ثبت عندي لفلان بن فلان الفلاني كذا وكذا فاعمل بذلك بما يحق لله تعالى عليك لم يقبل ذلك، ولم ينفذه. لأن في الوجه الأول الخطاب والسماع وجد في موضع لا ينفذ فيه قضاؤه، فصار كخطاب غيره أو سماعه وهو غير قاض، فلا يجوز أن يعتمده في القضاء به. وفي الوجه الثاني الخطاب والسماع وجدا في موضع لا ينفذ قضاؤهما فيه، فكان كخطاب غير القاضي لغير القاضي، بخلاف كتاب القاضي إلى القاضي؛ لأن خطاب الكاتب إنما وجد في موضع ينفذ فيه قضاؤه، وثبت ذلك عند المكتوب إليه في موضع ينفذ فيه قضاؤه أيضًا. [٨٥٨] قال في الكتاب: الكتاب إنما هو بمنزلة الشهادة. يريد به الفرق بين كتاب القاضي وبين قول القاضي إذا سمع قاض آخر في موضع قضاء المخبر. معناه أن الكتاب بمنزلة الشهادة على الشهادة، والقاضي المكتوب إليه إنما سمع الكتاب في موضع هو قاض فيه فقد سمع الشهادة في موضع هو قاض فيه. فأما إذا سمع قول القاضي في موضع قضاء المخبر فإنما يسمع في موضع ليس موضع قضائه، ولا ينبغي للقاضي أن يقبل الشهادة في غير بلده الذي هو قاض فيه. [٨٥٩] قال: وإن عزل القاضي الكاتب أو مات بعدما وصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه وقرأ ما فيه نفذه وأمضاه. لأن العزل بمنزلة الموت، وكتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة ثم موت شاهد الفرع بعد الشهادة لا يمنع القضاء، فكذا موت القاضي الكاتب بعد وصول الكتاب. وإن مات أو عزل قبل وصول الكتاب إليه لم يقض به. لأنه لم يثبت بالكتاب كلام القاضي، وإنما ثبت كتاب الرعية. [٨٦٠] قال: ولو فسق القاضي، أو صار في حالة لا يجوز حكمه، من ذهاب عقل، عد وصول الكتاب إليه، فإن القاضي لا ينفذ ما فيه. لأن شاهد الفرع إذا فسق أو جن قبل القضاء لم يجز الحكم بشهادته، كذلك ههنا. [٨٦١] فإن عمي القاضي الكاتب بعد وصول الكتاب، فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا ينفذه، وعند أبي يوسف ﵀ ينفذه. لأنه لو عمي شهود الفرع بعد ما شهدوا، قبل أن يقضي القاضي بشهادتهم كان هذا على الخلاف، كذا ههنا، وجب أن يكون كذلك. [٨٦٢] قال: ولا ينبغي للقاضي أن يقبل كتاب عامل، ولا قاضي رستاق، ولا قرية، إلا قاضي مصر من الأمصار، أو مدينة من المدائن، فيها منبر، أو كتاب الخليفة. لأن قاضي الرستاق ليس بقاض، وما يفعل على سبيل الصلح، لا على سبيل القضاء، فإن قضاؤه لا ينفذ، وكتاب غير القاضي لا يقبل. [٨٦٣] قال: فإن كتب القاضي إلى الأمير الذي يستعمله، وهو معه في المصر: أصلح الله الأمير الجليل السيد، ثم اقتص القضية، وبعثه مع ثقة، ولم يشهد على الكتاب، ففي القياس أن لا يقبل الأمير هذا الكتاب، وفي الاستحسان يقبل وينفذه. وجه القياس: إن هذا كتاب القاضي، فيشترك [فيه] الختم، والشهادة ككتب القضاة. وجه الاستحسان: إن العادة جارية أن القاضي يكتب إلى الأمير، ويستعين به فيما يعجز عن إقامته بنفسه في كل وقت، فلو شرطنا الشهادة والختم يقع الناس في الحرج؛ لأن كل واحد لا يحضر مجلس الأمير فيشهد، والأمير لا يمكنه التفحص عن أحوال الشهود أبدًا، فيقبل الكتاب لضرورة. لكن هذه العادة في المصر الواحد. أما في المصرين بأن كان القاضي في مصر والوالي في مصر آخر لإعادة [فيه] فيرد إلى ما يقتضيه القياس، فلا يقبل الكتاب، إلا أن يكون مختومًا، وله معه شاهدان يشهدان كما يشهدان على كتاب القاضي. [٨٦٤] قال: ولو انكسر خاتم القاضي الذي على الكتاب، وعليه خواتم الشهود، فإن القاضي يقبله. وهذا في عرف ديارهم، فإن الشهود يختمون على الكتاب كالقاضي، فإذا بقى خواتم الشهود حصل ما هو المقصود، وهو الأمن من التغيير والتبديل. وهذا بالاتفاق. وكذلك لو لم يكن للشهود عليه خواتم، وقالوا: نحن نشهد أن هذا كتاب فلان بن فلان القاضي ببلد كذا قرأه علينا، وأشهدنا عليه فإنه يقبله. وكذا لو كان الكتاب منشورًا وفي أسفله خاتم، فإن القاضي يقبله، إذا شهد الشهود عليه، وإنه قرأه عليهم. وهذا قول أبي يوسف ﵀. أما عند أبي حنيفة ﵀ فلا يقبل إذا كان غير مختوم، غير أن أبا يوسف يقول: إن كان الكتاب غير مختوم فلا تصح الشهادة على الكتاب، حتى يشهدوا بما في الكتاب؛ لأنه إذا كان غير مختوم، فهو بمنزلة الصك، وعلم الشهود بما في الصك شرط صحة الشهادة، فكذا علمهم بما في الكتاب شرط صحة الشهادة. فأما إذا كان مختومًا فعلم الشهود بما في الكتاب ليس بشرط عنده، لما مر في صدر الكتاب. قال القاضي الإمام أبو علي النسفي: كنا نظن أنه على قول أبي يوسف ﵀ لا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي إذا كان غير مختوم حتى وقفنا على رواية الخصاف عنه أنه يقبل. وهي هذه الرواية. لأنه إذا انكسر الخاتم وليس عليه ختم الشهود، أو كان الختم في أسفله كان كأنه لم يختم، ومع هذا جاز قبوله. وذكر أبو بكر الرازي والشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني رحمهما الله أن قبول الكتاب مع كسر الخاتم قولهم جميعًا. لأن هذا مما يبتلي به الناس. وإضافة الخصاف الجواب إلى أبي يوسف يحتمل أن يكون منصرفًا إلى المسألة الأخيرة، وهي ما إذا كان الختم في أسفله. [٨٦٥] قال: ولو أن المطلوب طعن عند هذا القاضي في القاضي الذي كتب، أو في الشهود الذين شهدوا عليه بالحق عند القاضي الذي كتب الكتاب، وقال لهذا القاضي: أني آتيك بما أوضح هذا عندك، أو قال له: سل عن ذلك فانك تجده على ما قلت لك، وقال فيهم ما تسقط به عدالتهم، بأن قال: أن الشهود الذين شهدوا عند القاضي الكاتب عليه بالحق عبيد، أو محدودون في قذف، أو من أهل الذمة، سمع القاضي هذا الطعن، فإن أقام على ذلك شاهدين لم يقبل القاضي ذلك الكتاب. لأن هذه الأشياء ليست بجرح مفرد على ما يأتي بيانه في شرح كتاب التزكية، فلا يمتنع قبول الشهادة عليها. وبه تبين أن ما ذكرنا في شرح الجامع الصغير في كتاب القضاء أنه قيل: أن الخصاف ذكر أن الشهادة على الجرح المفرد مقبولة غير صحيح، لأن هذه الأشياء ليست بجرح مفرد. هذا إذا أقام شاهدين. وإن أقام شاهدًا واحدًا، ذكر في الكتاب [و] قال بأن هذا شبهة. يعني به إن تمكنت التهمة بشهادة الواحد فتقع الحاجة في القضاء، والقضاء مع الشبهة لا يجوز، فيتفحص، فإن وجد الأمر على ما شهد به هذا الواحد، وإلا قضى بالكتاب. والله أعلم بالصواب * * *

الباب الثاني والستون في الرجل يريد أن يكتب وصية والشهادة عليها [٨٦٦] ذكر عن يونس أنه قال: جاء رجل إلى الحسن البصري ﵀ بوصية مختومة ليشهد عليها، فقال: ما تجد في هؤلاء الناس رجلين تثق بهما وتشهدهما على ما في كتابك هذا؟ في الحديث دليل على أنه لا بأس للإنسان أن يتحرز عن قبول الشهادة، وعن تحملها، ألا ترى أن الحسن تحرز، وهذا لأن تحمل الشهادة وقبولها أمانة، ولا بأس للإنسان أن يتحرز عن قبول الأمانة. [٨٦٧] ذكر عن يونس أنه قال: كان الحسن يكره الشهادة على الوصية المختومة. وبه أخذ علماؤنا. وبيان المسألة: أن الرجل إذا كتب وصية، وختمها ثم دعا بالشهود، وقال: هذه وصيتي وختمي، فاشهدوا على ما في هذا الكتاب، لا يجوز هذا الاشهاد. وقال جماعة من التابعين منهم سالم، وعبد الملك بن يعلى قاضي البصرة وغيرهما: يجوز. ومنهم من فصل فقال: إن كتب ذلك بنفسه بين يدي الشهود، وختمه، وأشهدهم على الكتاب والختم، يجوز، وإن جاء بالكتاب مختومًا، وأشهدهم عليه، لا يجوز. والصحيح ما قاله الحسن: أن كون المشهود به معلومًا للشاهد شرط لجواز الشهادة بالنصوص، ولم يوجد، فلا تجوز الشهادة. والصحيح ما قاله الحسن: أن كون المشهود به معلومًا للشاهد شرط لجواز الشهادة بالنصوص، ولم يوجد، فلا تجوز الشهادة. [٨٦٨] ذكر عن الحسن أنه قال: لا تشهد على صحيفة حتى تعلم ما فيها، فإن كان عدلًا شهدت، وإن كان جورًا لم تشهد بها. وبين المعنى: فإن الوصية قد تكون عدلًا؛ بأن كانت موافقة للشرع، وقد تكون جورًا؛ بأن كانت مخالفة للشرع، ولا يتبين أحدهما عن الآخر إلا بأن يعلم الشاهد ما في الكتاب؛ فإن كان عدلًا يشهد على ذلك؛ لأنه إعانة على البر والتقوى، فإنه مندوب إليه، وإن كان جورًا لا يحل له أن يشهد [به]؛ لأنه إعانة على الإثم والعدوان، وإنه حرام. [٨٦٩] ذكر حديث أبي قلابة، وأنه موافق لحديث الحسن. [٨٧٠] وذكر عن إبراهيم ما يوافق حديث الحسن أيضًا. [٨٧١] قال: وقال أبو حنيفة ﵀: لو أن رجلًا شهد على صك لم يقرأه، ولم يقرأ عليه لا يجوز. وكذلك لو شهد على وصية لم يقرأها ولم تقرأ عليه لا يجوز. وهذا بالاتفاق. فأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يحتاجان إلى الفرق بين هذه وبين كتاب القاضي إلى القاضي؛ فإنه إذا شهد على كتاب القاضي إلى القاضي وختمه، ولم يقرأ عليه، ولم يعلم بما فيه لا يجوز عندهما. وأبو يوسف ﵀ يحتاج إلى الفرق، لأنه يجوز عنده. والفرق: أن في كتاب القاضي إلى القاضي الإشهاد إنما يكون على الكتاب وعلى الختم وقد وجد، أما الإشهاد في الصك والوصية فإنما يكون على البيع والحق الذي في الكتاب، فما لم يوجد الإشهاد على البيع والحق لا يجوز، والإشهاد على البيع والحق بأحد الطرق الثلاثة، أما أن يقرأ، أو يكتب بين يديه، وهو يعلم بما فيه فيقول الكاتب له أشهد علي بما فيه، أو يقرأ الكتاب حتى يكون إقرارًا منه، أو يقرأ على الكاتب بين يدي الشهود، ويقول الكاتب: اشهد علي بما فيه، أو يكتب بين يديه، وهو يعلم بما فيه، ويقول الكاتب له: اشهد علي بما فيه. لما نبين. وقال أبو حنيفة ﵀: إن كتب الصك والوصية بخطه قدام الشاهد فإن الشاهد يسعه أن يشهد على ذلك إذا قال له اشهد علي، وقد عرف الشاهد ما كتب. فرق بين هذا وبين ما إذا لم يقل اشهد، فإنه وإن عرف ما كتب لا يسعه أن يشهد. والفرق: إن كتاب الصك والإقرار قد يكون للتجربة والامتحان، وقد يكون لنقل كتابة الصك أنه كيف يكتب، ومع الاحتمال لا يسعه أن يشهد، فأما إذا أمره أن يشهد عليه بما فيه فقد ظهر أن الكتابة ما كانت للتجربة والامتحان، بل كانت للاستيثاق على نفسه، فوسعه أن يشهد. قال القاضي الإمام أبو علي النسفي: هذا إذا لم يكن الكتاب مكتوبًا على الرسم، فإن كان الكتاب مكتوبًا على الرسم كتبه بين يدي الشاهد، وكان الشاهد يحسن الكتاب، ويفهم ما في الكتاب وسعه أن يشهد عليه وإن لم يقل له الكاتب اشهد على ما في الكتاب. لأنه إذا كان مكتوبًا على الرسم كان بمنزلة الخطاب، ولو سمع خطابه وسعه أن يشهد عليه، وإن لم يقل له اشهد. وقال ﵀: إلى هذا أشار في كتاب النكاح لكن صاحب الكتاب لم يفصل في الكتاب. وهذا إذا عرف ما في الكتاب، فإن لم يعرف لا يسعه أن يشهد، وأن أشهد على ما في الكتاب؛ بأن قال له اشهد علي بما فيه، إلا رواية عن أبي يوسف ﵀ أنه قال: إذا كتب الصك ين يدي الشاهد ونودعه عنده، وقال له: اشهد علي بما فيه وسعه أن يشهد عليه بما فيه وإن لم يعرف بما فيه. فعلى هذه الرواية فرق بين هذا وبين ما إذا لم يكن وديعة عنده. والفرق إنه إذا كان وديعة عنده لا يتوهم التغيير والتبديل، وإذا لم يكن وديعة عنده يتوهم. [٨٧٢] قال: وإذا كان الشهود أميين لا يقرأون، فكتب إنسان الصك، أو الوصية بمحضرهم، ثم قال: اشهدوا علي بما في هذه الوصية، أو بما في هذا الصك، لم يسعهم أن يشهدوا في ذلك. لأنهم لم يتحملوا الشهادة عن علم. وإذا لم يعلموا ما في الوصية والصك وإن شهدوا عند القاضي وفسروا الأمر كما لم ينفذ القاضي ذلك. لأنهم تحملوا الشهادة عن علم. [٨٧٣] قال: وإذا تقدم الرجل إلى القاضي فادعى أن رجلًا أوصى إليه وذكر أن له بينة على ذلك، وأراد إثبات الوصية، فإن القاضي لا يسمع من شهوده إلا بمحضر من الخصم. لأن البينة إنما تسمع على الخصم، والخصم في ذلك الوارث، أو رجل عليه للميت دين، أو قبله حق، أو له قبل الميت حق، أو رجل أوصى له بوصية. أما الوارث فلأن المدعي يدعى عليه ولاية التصرف في المال. أما الموصي له فلأن للموصي له حقًا في الميراث كالوارث، فيكون حكمه حكم الوارث. وأما الغريم الذي عليه للميت دين فلأنه يدعي عليه حق استيفاء الدين. وأما الغريم الذي له قبل الميت دين [فقد] قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني: اختلف العلماء في هذا الفصل: منهم من قال بالطعن في هذا الفصل، وقال: ينبغي أن لا ينتصب خصمًا، لأن الوصي لا يدعي عليه شيئًا. ومنهم من قال: ما ذكر في الكتاب صحيح؛ لأنه إن كان لا يدعي عنده حقًا فهو يدعي عليه دينًا، والوصي يدعي الوصاية وينكر الدين، فيقيم البينة على أنه وصي، وإذا ثبتت الوصاية يقيم المدعي البينة على الدين فيأخذ منه الدين. فرق بين الوصي وبين الغريم، وسيأتي الفرق في باب إثبات الدين على الميت. فإن أحضر واحدًا من هؤلاء يسمع من شهوده بحضرته. بعد ذلك المسألة على وجهين: إما أن عرف القاضي عدالة الشهود. أو لم يعرف. ففي الوجه الأول انفذها له. وفي الوجه الثاني أن عدلوا انفذها، كما في سائر القضايا. [٨٧٤] قال: [وقال] أبو حنيفة ﵀: إن طعن على الوصي في شيء سأله القاضي عنه، فبعد ذلك المسألة على وجهين: إما أن اتهم بتهمة لم يتضح ذلك للقاضي. أو اتهم بتهمة بينة. ففي الوجه الأول جعل القاضي معه رجلًا ثقة مأمونًا، يكون أمرهما واحدًا، أو يجعل عليه مشرفًا؛ لأنه إذا اتهم فقد قيل فيه وقد ثبت في الأخبار «كيف وقد قيل». وفي الوجه الثاني أخرجه القاضي من الوصية، وجعل وصيًا آخر؛ لأن الموصي لو كان حيًا ووقف على حاله ما فوض الوصاية إليه، فإذا لم يقف عليه، ووقف عليه القاضي كان للقاضي أن ينظر له، فيستبدل به. وأما إذا لم يكن متهمًا بالخيانة، لكن لا يهتدي إلى التجارة، لضعف رأيه، فإن القاضي يضم إليه وصيًا آخر حتى إذا قصد التصرف لا ينفرد بالتصرف. [٨٧٥] قال: وإذا أثبت الوصي وصيته، وفيها -يعني في كتاب وصيته- إقرار من الميت بديون لأناس شتى، ووصايا شتى لقوم مختلفين، ووصايا في أبواب البر، وأحضر بعض الغرماء أو بعض الموصى لهم، فيثبت ذلك ويحكم له القاضي بأنه وصي. قال أبو حنيفة ﵀: كلما حضر واحد من الغرماء أو الموصي لهم قيل له: أعد البينة وخذ حقك، إلا ما كان في أبواب البر، فإن القاضي ينفذ ذلك. وقال أبو يوسف: لا أكلف أحدًا إعادة الشهود، بل كلما حضر واحد منهم قضيت له بحقه. ولم يذكر قول محمد ﵀. وذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي في شرح هذا الكتاب قوله مع قول أبي يوسف. هما يقولان: لما ثبت كتاب الوصاية ثبت جميع ما في الكتاب بمعاينة من القاضي، فينفذ ذلك كله، ولا يحتاج إلى إعادة البينة على ذلك. وأبو حنيفة ﵀ يقول: الإقرار بالدين أو الوصية لأقوام معينين، إنما ينفذ لحقهم، والبينة على حق المرء لا تقبل إلا بحضرته، فكل من كان حاضرًا وقت إقامة البينة من الوصي على كتاب الوصية من الغرماء والموصي لهم ثبت دينهم ووصيتهم، ومن لا فلا. بخلاف الوصايا في أبواب البر؛ لأنها تنفذ لحق الميت، والوصي انتصب خصمًا عن الميت، فكان قبوله البينة بحضرة الخصم، وبخلاف الغريم الذي للميت عليه دين، حيث له أن يطالب؛ لأنه يطلب حق الميت، والوصي انتصب خصمًا عن الميت، فكان قبول البينة في هذا الحكم بحضرة الخصم. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني: لم يذكر محمد هذه المسألة في المبسوط، وإنما استفيدت من صاحب الكتاب ﵀. [٨٧٦] قال: وإن جهل معرفة الذي قدم، وزعم أنه هو الغريم الذي أقر الميت له بدين بما في هذا الكتاب، أو هو الموصي له، وأقام البينة أن الميت أقر لفلان بن فلان الفلاني، أو أوصى لفلان بن فلان الفلاني، أو لم يقم [البينة] عندهما، فإن القاضي يقول: أثبت عندي أنه أقر لفلان بن فلان الفلاني، أو أوصى لفلان بن فلان الفلاني، واثبت أنك فلان بن فلان الفلاني، فإذا أثبت أنه فلان بن فلان الفلاني كما في كتاب الوصية ينظر: إن كان أقر له بدين أعطى ذلك له بعد أن يحلف، وهذا ليس في هذا الموضع خاصة، بل في كل موضع ادعى أحد دينًا في التركة، وأثبته بالبينة، فإنه يحلف من غير خصم أنه ما استوفى حقه، وهو مثل حقوق الله تعالى أنه يحلف من غير دعوى، وإن أوصى له نفذ وصيته. [٨٧٧] قال: ولو أن رجلًا تقدم إلى القاضي فقال: إن فلان بن فلان أوصى إلي في جميع تركاته، وقد مات، وله على هذا الرجل الذي حضر معي ألف درهم بدين، أو له في يديه وديعة ألف درهم، أو ادعى للميت قبل هذا الرجل حقًا من الحقوق فقال المدعى عليه، صدق، وقد أوصى له فلان بن فلان، ولفلان قبلي هذا الحق الذي ادعاه هذا الوصي، وقد مات، وهذا وصيه، فإن القاضي لا يثبت الوصية بإقراره حتى لا يأمر المدعى عليه بدفع ما عليه إلى هذا المدعي، لكن يقول للمدعي: أقم البينة على وصية هذا الميت إليك. ظاهر ما ذكر في الكتاب يدل على أن البينة تسمع على المقر، وهو رأي صاحب الكتاب، أنه تسمع البينة على الذي حضر مع نفسه على إثبات الوصية. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي في شرح هذا الكتاب: وأكثر مشايخنا على أنها لا تقبل على المقر، وهو الذي أحضره مع نفسه، لكن إذا أراد إقامة البينة أحضر خصمًا آخر جاحدًا. ولم يذكر غيره من المشايخ هذا. ثم فرق بين الوصية وبين الوكالة؛ فإنه لو جاء رجل إلى المديون وقال: إن صاحب الدين وكلني بقبض الدين الذي له عليك، فأقر به المديون ثبتت الوكالة بإقراره حتى يأمره القاضي بدفع المال إليه. والفرق أن الوصية لو ثبتت لتعدت إلى حق غير المقر؛ لأنها إنما ثبتت للقاضي بعد موت الموصي، وبالموت تتعلق أحكام من عتق أمهات الأولاد، والمدبرين، وحلول الآجال، دل على أن الوصية لو ثبتت تعدت إلى حق غير المقر وهو الميت، وإقراره لا يكون حجة في حق الغير، فلم تثبت الوصية بإقراره. فأما الوكالة لو ثبتت [فإنها] لا تتعدى إلى حق الغير؛ لأن الوكيل إن لم يكن وكيلًا من الغائب بقى حق الغائب على حاله كما كان، ولا تسقط بقبض هذا الوكيل، فتثبت الوكالة بإقراره. [٨٧٨] قال: فإن ثبتت عند القاضي وصيته، وأراد [من] القاضي أن ينفذ له الوصية، سأل القاضي [عنه]: فإن كان الرجل محمود الأمر، وكان موضعًا للوصية، أنفذ له الوصية، وإن لم يحمد، ولم يكن موضعًا للوصية لم ينفذها له. وقوله: لم يحمد: يعني كان معروفًا بالخيانة. وقوله: لم يكن موضعًا [للوصية]: يعني كان مبذرًا مسرفًا مستحقًا للحجر [عليه] على قول من يرى الحجر. لأنه إذا كان هكذا لا يفيد، لأنه يعزله في الانتهاء، فلا يفيد الإنفاذ في الابتداء. [٨٧٩] قال: وقال أبو يوسف: إذا جعل القاضي وصيًا لأيتام فهو بمنزلة وصي الأب. لأن ولاية القاضي نظير ولاية الأب، فصار وصي القاضي بمنزلة وصي الأب. لكنهما يفترقان في شيء، وهو أن القاضي إذا خص شيئًا يختص به، [حتى لو جعله وصيًا في شيء يشتريه لهم، ويحفظ عليهم، ليس له أن يعدو إلى غيره، والأب إذا ص شيئًا لا يختص به]. والفرق أن ولاية الأب مطلقة غير محتملة للتجزي، لأن سببها هو الأبوة، وهي لا تحتمل الوصف بالتجزي، فمن يستفيد الولاية من جهته لا يحتمل ولاية الوصف بالتجزي أيضًا. فأما القاضي فولايته محتملة للوصف بالتجزي؛ لأن سببها، وهو القضاء، يحتمل الوصف بالتجزي أيضًا، فإنه يجوز أن يكون قاضيًا في شيء دون شيء، وفي مكان، فكذا [من] يستفيد الولاية من جهته، تحتمل ولايته الوصف بالتجزي، فصار وصي القاضي إذا خص شيئًا بمنزلة وكيل الأب، ووكيل الأب ليس له أن يعدو إلى غيره، وأن تعدي ضمن، كذلك هذا. [٨٨٠] قال: فإن أوصى الميت إلى رجل، فقال القاضي للوصي: قد أشركت معك فلانًا في الوصية، قال: هو بمنزلة وصي الأب، ولا يكون بمنزلة الوكيل. لأن ولاية القاضي في هذا الباب نظير ولاية الأب. [٨٨١] قال: وإن جعل القاضي وصيًا للأيتام، فحضره الموت، فأوصى إلى رجل، فوصيه يقوم مقام وصي الميت. فرق بين الوصي وبين الوكيل، فإنه لا يملك أن يوكل غيره. قال القاضي الإمام أبو علي النسفي: لا فرق بينهما من حيث الحقيقة؛ لأن الوصي بمنزلة وكيل قيل له ما صنعت من شيء فهو جائز. وذكر في كتاب الوكالة: أنه لو قال للوكيل: ما صنعت من شيءٍ فهو جائز، فحضر الوكيل الموت، فأوصى إلى غيره بما فوض إليه، يجوز، ويصير هذا الوصي بمنزلته. كذا هذا. [٨٨١] قال: وإذا توفيت امرأة، ولها أولاد صغار، ولها زوج، وهو أبو [ولدها] هؤلاء، وتركت ميراثًا من عقاراتٍ ومتاعٍ وغير ذلك، وأوصت إلى رجل، وعليها دين لأناس، فلوصيها أن يبيع من تركتها ما يقضي به ما عليها من الدين، وكذلك إن أوصت بوصيةٍ في أبواب البر، أو لأناسٍ شتى فما يحتاج أن يباع من تركتها فيه فلوصيها أن يبيع من تركتها ما ينفذ به وصيتها، فإذا فرغ من الدين أو الوصية كان الأب أولى بحصة هؤلاء الصغار من وصي الأم. لأن قضاء الدين وتنفيذ الوصية وحفظ التركة لتنفيذها حق الميت، والميت في حال حياته كان أولى بتنفيذ حقوقه من غيره، فكذا وصيه بعد موته، فإذا فرغت التركة من حقها، كان الأب أولى، لأن الباقي مال الولد، والأب يتقدم على الأم في التصرفات في مال الولد، فكذا على وصي الأم. [٨٨٢] قال في الكتاب: كان الأب أولى إذا كان موضعًا لذلك. يعني إذا لم يكن مبذرًا، مسرفًا، يستحق الحجر [عليه] على قول من يرى الحجر، فإذا كان هكذا لا يملك التصرف في مال اليتيم، ويوضع ماله في يدي عدل إلى وقت الحاجة، أو إلى وقت بلوغ الصغير. [٨٨٣] قال: وكذلك إن مات الأب بعد ذلك، وأوصى إلى رجل، فوصي الأب أولى بحصة هؤلاء الصغار من وصي الأم. لأن وصي الأب قائم مقام الأب. [٨٨٤] قال: ولو أن رجلًا حضر القاضي، ومعه رجل، فادعى أن رجلًا أوصى إليه ومات، وأن له على هذا الرجل الذي معه ألف درهم، فقال للقاضي: سله عن دعواي، فإن القاضي لا يسأله عن الوصية إلى هذا المدعي، لكن يسأل عن موت الرجل. لأن المدعي يدعي أنه وصي فلان، ووصياته لا تثبت إلا بعد موت الموصي. فإن أقر بذلك سأله عن المال الذي ادعاه للميت عليه. لأنه لما أقر بالموت فقد ادعى الوصي توجه المطالبة عليه له؛ لأن حق المطالبة في ديون الميت يتحول إلى الوصي. فإن أقر بذلك، أمر مدعي الوصية أن يقيم البينة على وصيته. لأن الوصية مما لا تثبت إلا بالبينة. [٨٨٥] قال: وإن جحد المدعى عليه موت الرجل والمال، ولم يكن للمدعي بينة على الوصية قال له القاضي: أقم البينة على موته، حتى أجعل له وصيًا يطالب بحقوق الميت، ويجمع أمواله. لأن للقاضي أن يجعل للموتى أوصياء يحفظون أموالهم. فإن أقام بينةً على موته، ولم يجد بينةً على الوصية، فالقاضي بالخيار: إن شاء جعله وصيًا، وإن شاء جعل غيره وصيًا. لأن موته قد ظهر، والوصاية لم تظهر، فصار هذا المدعي وغيره سواء. وكذلك إن أقر الغريم بموته وبالدين، وأنكر الوصاية ولم يجد المدعي بينةً على الوصاية، كان القاضي أيضًا بالخيار: إن شاء جعله وصيًا، وإن شاء جعل غيره. والله تعالى أعلم بالصواب

الباب الثالث والستون في ما يجوز من فعل الوصي [٨٨٦] قال: وإذا ثبتت وصية الرجل، والورثة صغار، فبيع الوصي، وشراؤه لهم جائز؛ يبيع كل شيء تركه الميت، من متاعٍ وعروضٍ وعقار. وأصل هذه المسألة على ثلاثة أوجه: إما أن يكون الورثة صغارًا كلهم. أو كبارًا [كلهم]. أو صغارًا وكبارًا. وكل وجهٍ على فصلين: إما أن يكون الورثة حضورًا، أو غيبًا. وكل فصلٍ على قسمين: إما أن يكون على الميت دين، أو لا يكون. ففي الوجه الأول [الجواب] ما ذكر في الكتاب، أنه يبيع كل شيءٍ تركه الميت من متاعٍ وعروضٍ وعقار، لكن إذا كان بمثل القيمة، أو بما يتغابن الناس فيه في الفصلين في القسمين. لأنه قام مقام الموصي، والموصي كان له ولاية هذه التصرفات، فكذا الوصي، لكن القيام بشرط النظر كان له، وذا في البيع بما يتغابن الناس فيه. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني: ما ذكر في الكتاب أنه يجوز للوصي بيع عقار الصغير جواب السلف. فإنما المتأخرون من مشايخنا [فإنهم] قالوا: إنما يجوز بأحد الشرائط الثلاثة: إما أن يرغب فيه رجل بضعف قيمته. أو للصغير حاجة إلى ثمنه. أو يكون على الميت دين لا وفاء له إلا به. لأن العقارات محصنة بنفسها فلا يكون بيعها نظرًا، إلا بأحد هذه الشرائط الثلاثة. وأما الوجه الثاني: ففي القسم الأول من الفصل الأول، لا يملك التصرف في التركة أصلًا؛ لأن التركة بالموت انتقلت إلى الورثة، وهم قادرون على التصرف بأنفسهم، فلا يثبت للوصي الولاية، لكن يتقاضى ديون الميت، ويقضي حقوقه، فيدفع ذلك إلى الورثة؛ لأن في التقاضي تحصين المال، وهو يملك التحصين. وأما القسم الثاني من الفصل الأول [فإنه] لا يخلو: إما أن يكون الدين محيطًا بالتركة، أو لم يكن. فإن كان [محيطًا بالتركة كان] للوصي أن يبيع كل التركة؛ لأن استغراق التركة بالدين يمنع ملك الورثة، فكان له أن يبيع الكل. وإن كان غير محيط [فقد] أجمعوا أنه يبيع [من] كل التركة بقدر الدين. وأما فيما زاد على الدين [فقد] اختلفوا فيه: قال أبو حنيفة: يبيع أيضًا. وقال أبو يوسف ومحمد: لا يبيع؛ لما نبين. وعلى هذا إذا لم يكن على الميت دين، ولكنه أوصى بأشياء؛ فإن كانت الوصية في الثلث، أو فيما دونها، أنفذها، وإن كان أكثر من ذلك أنفذها بمقدار الثلث، وما بقي فللورثة. فلو أراد أن يبيع شيئًا من التركة لتنفيذ الوصية [فقد] أجمعوا أنه ينفذ بقدر الوصية. وأما فيما زاد [فقد] اختلفوا على الوجه الذي اختلفوا في قضاء الدين. وهذا إذا لم يقض الورثة الدين، ولم ينفذوا الوصية من خالص مالهم. أما إذا قضوا [الدين] ونفذوا [الوصية] لم يبق للوصي ولاية بيع التركة أصلًا. وأما في القسم الأول من الفصل الثاني [فإنه] يبيع العروض، ولا يبيع العقار؛ لأن التركة وإن انتقلت إلى الورثة بالموت، إلا أنهم محتاجون إلى النظر، والوصي نصب ناظرًا لهم، فتثبت له ولاية النظر، وهو حفظ أموالهم، وبيع العروض من جملة الحفظ، أما بيع العقار فلا، على ما بينا. وأما القسم الثاني من الفصل الثاني، فالجواب فيه كجواب في القسم الثاني من الفصل الأول. وأما الوجه الثالث: ففي القسم الأول من الفصل الأول يبيع من كل التركة حصة الصغار بالإجماع. وهل يبيع حصة الكبار؟ على الاختلاف الذي ذكرناه آنفًا: عند أبي حنيفة: يبيع. وعندهما: لا [يبيع]. وأما القسم الثاني من الفصل الأول، فإن كان الدين محيطًا يبيع الكل بالإجماع، وإن كان غير محيط يبيع حصة الكل بقدر الدين. وأما فيما زاد فيبيع حصة الصغار بالإجماع، وأما في حصة الكبار فهو على الاختلاف الذي ذكرناه أيضًا غير مرة. وأما في القسم الأول للفصل الثاني فيبيع حصة الصغار بالإجماع، وأما حصة الكبار فإن كانت عروضًا فيبيع، وإن كان عقارًا فهو على هذا الاختلاف. وأما في القسم الثاني من الفصل الثاني، فيبيع الكل بحصة الدين بالإجماع. وفيما زاد يبيع حصة [الصغار] بالإجماع. وأما حصة الكبار فإن كانت عروضًا يبيع، وإن كانت عقارًا فهو على هذا الاختلاف. والمسائل ذكرت في باب القسمة والوصايا. هذا هو الكلام في وصي الأب. وأما وصي الأم ووصي الأخ إن ماتت المرأة، وتركت ابنًا صغيرًا، فأوصت إلى رجل، أو مات الرجل وترك أخًا صغيرًا وأوصى إلى رجل، فلهذا الوصي أن يبيع ما ترك من العروض، وليس له أن يبيع ما ترك من العقار. لأن لهذا الوصي ولاية الحفظ دون التصرف، وبيع العروض من جملة الحفظ؛ لأنه يخشى عليه التوى والتلف. أما بيع العقار فليس من جملة الحفظ؛ لأنها محصنة في نفسها. ولا يجوز شراء هذا الوصي على اليتيم إلا الطعام والكسوة خاصة؛ لأن هذا [ليس] من باب التصرف، بل من باب الحفظ، لأنه يتقي به الجوع والحر والبرد. [٨٨٧] قال: ولو كان الميت أوصى بثلث ماله، وتركة الميت عقار كلها، والورثة صغار، لم يجز بيع الوصي على الموصى له بالثلث. لأن الوصي نائب الموصي، فإنما تكون له الولاية على من هو خلف الموصي قائم مقامه، والورثة خلف الموصي قائمون مقامه، ألا نرى أنهم يردون بالعيب، ويرد عليهم بالعيب، ويصيرون مغرورين فيما اشتراه الوصي، أما الموصى له فليس [بخلف] عن الميت، ألا ترى أنه لا يرد بالعيب، ولا يرد عليه، ولا يصير مغرورًا فيما اشتراه الوصي. وقد ذكرنا شيئًا من هذا الكلام فيشرح الجامع الصغير في كتاب الوصايا. [٨٨٨] قال: وللوصي أن يودع مال اليتيم، وأن يضع، والوصي أمين من ذلك. أما الإيداع فلأنه من جملة الحفظ. وأما الإيضاع فلأنه إيضاع العين وأمر بالتصرف والوصي يملك كليهما. [٨٨٩] قال: وإن كبر اليتيم فطلب ماله فقال الوصي ضاع، فالقول قوله مع يمينه. لأنه أمين في حفظ ماله، والقول في الأمانة قول الأمين مع اليمين. [٨٩٠] قال: وإن قال: أنفقت مالك عليك صدق الوصي في نفقة مثله في تلك المدة. لأنه متسلط على الإنفاق بنفقة مثله، فكان أمينًا، فيقبل خبره، إلا أن يدعي شيئًا يكذبه الظاهر [فيه]. وإن اختلفا في المدة، فقال الوصي: مات أبوك منذ عشرين سنة، وقال الابن: مات أبي منذ خمس سنين فالقول قول الابن في ذلك. ولم يذكر في الكتاب فيه خلافًا. وكذا لم يذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني في شرح هذا الكتاب خلافًا. وذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي فيه خلافًا، قال: والمذكور في هذا الكتاب قول محمد ﵀. أما على قول أبي يوسف ﵀ فالقول قول الوصي، ورد هذه المسألة إلى مسألةٍ أوردها في الجامع الصغير وههنا في آخر الباب وهي مسألة جعل الآبق والاختلاف في الحاصل في أربع مسائل: إحداها: هذه. والثانية: إذا ادعى الوصي أن الميت ترك رقيقًا، فأنفق عليهم إلى وقت كذا، ثم ماتوا، وكذبه الإبن، قال أبو يوسف ﵀: القول قول الوصي، وقال محمد ﵀، وهو قول الحسن بن زياد: القول قول الابن وأجمعوا أن العبيد لو كانوا موجودين للحال، فالقول قول الوصي. والثالثة: إذا ادعى الوصي أن غلامًا لليتيم أبق، وأنه أعطى جعل الذي جاء به أربعين درهمًا وأنكر [الابن] الإباق، فعلى قول أبي يوسف، ﵀، القول قول الوصي. وعلى قول محمدٍ ﵀، وهو قول الحسن بن زياد، القول قول الابن، إلا أن يأتي الوصي ببينةٍ على ما ادعى من ذلك. وأجعموا أنه لو قال: استأجر رجلًا ليرده، فإنه يصدقه لأن الاستئجار من التجارة. والرابعة: مسألة ذكرها في آخر الباب [وهي ما] إذا قال الوصي: أديت خراج أرضك منذ مات أبوك منذ عشرين سنة، في كل سنةٍ ألف درهم، وقال الابن: إنما مات أبي منذ خمس سنين. محمد ﵀ يقول: الوصي يدعي في موت الأب تاريخًا سابقًا، والابن ينكر، فيكون القول قوله، بخلاف ما إذا كان العبيد موجودين في الحال؛ لأنه يستدل به على أنهم كانوا موجودين قبل هذا، فيكون القول قول الوصي. وفي مسألة الإباق يدعي جناية على العبد والابن ينكر، فيكون القول قوله، بخلاف ما لو قال: استأجرت؛ لأن الاستئجار من التجارة، وهو مسلط عليه فيكون القول قوله. وأبو يوسف ﵀ يقول: الوصي أمين في ماله، والأمين متى أخبر بخبرٍ محتمل للصدق، وجب أن يقبل خبره. وتحقيقه هو أن المدعي في الحقيقة يرجع إلى أن الصبي يدعي على الوصي وجوب تسليم شيءٍ من المال، والوصي ينكر، فكان القول قوله. [٨٩١] قال: ولو أن رجلًا ادعى على ميتٍ حالًا، وأحضر رجلًا ذكر المدعي أنه ابن الميت ووارثه لا وارث له غيره، وذكر أن في يده مالًا ورثه من أبيه، وأن له على أبيه ألف درهم، فقال المدعي على أبيه المال: أنا ابن فلان بن فلان الفلاني، وقد مات أبي، ولا وارث له غيري، وفي يدي مال ورثته من أبي، ولا أعلم أن لهذا على أبي شيئًا، وأراد المدعي استحلافه، كان له ذلك. لأنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه أن يؤديه من تركة والده، فإذا أنكر وجب أن يستحلف، لكن يستحلف على العلم. [٨٩٢] فإذا أقام المدعي بينةً أن له على فلان بن فلان الفلاني ألف درهم، وأنه مات، وأنهم لا يعرفون هذا الرجل الذي حضر مع المدعي أنه فلان بن فلان الفلاني قال: فإن القاضي يحكم عليه بالمال، ويأمره بدفع المال إلى الغريم الطالب بالبينة التي شهدت على الميت بالدين. ولا يكون هذا حكمًا على الميت، ولا على ورثته. لأن كونه وارثًا لم يثبت بالبينة، وإنما ثبت يإقراره، وإقراره يصح في حق نفسه، ولا يصح في حق الورثة إن كانوا، وفي حق الميت. وفائدة هذا أنه لو جاء وارث آخر وأقام البينة أنه وارث الميت لا وارث له غيره، فإن القاضي يسلم جميع ما في يد الأول إليه. لأن الثابت بالإقرار لا يعارض الثابت بالبينة. وكذا على هذا إذا أقر أحد الورثة بالدين على الميت المورث، وهو كان معروفًا صح إقراره في حق نفسه، ولا يصح في حق غيره كذا هذا. وإذا ثبت أن الثاني أولى به يأخذ المال كله من يدي الغريم، وهو هلى حجته، يقيمها على الثاني؛ لأنه ظهر أن الأول لم يكن خصمًا. وعلل في الكتاب وقال: لأن الخصم لا يكون على الميت إلا وارث أو وصي، وهذا لم يثبت أنه وارث، وإنما حكمنا عليه بالمال الذي في يده بإقراره أنه وارث عن فلان. [٨٩٢] قال: وينبغي للقاضي أن يستحلف الطالب بالله ما قبضت هذا المال من الميت، ولا من أحدٍ أداه إليك عنه، ولا قبض لك قابض بأمرك، ولا أبرأت فلانًا منه، ولا بشيٍ منه، ولا أحلت بذلك، ولا بشيءٍ منه على أحد، ولا عندك به ولا بشيءٍ منه رهن. فإن حلف على ذلك أمر بالدفع إليه. وكذلك دين كل واحدٍ على رجلٍ ميت، فإن القاضي يستحلف الطالب على ما قررنا، نظرًا للميت. لما مر غير مرة. [٨٩٣] قال: وإن قال الورثة: لا نرد يمين الطالب، ولا نستحلفه، فلا يلتفت القاضي إلى ذلك، ولا يدفع إليه شيئًا حتى يستحلفه. علل في الكتاب فقال: لأن اليمين ههنا ليست للوارث، وإنما هي لتركة الميت. يريد به أن اليمين ههنا ليست حق الوارث، وإنما هي حق الميت؛ لأنه قد يكون له غريم آخر يأتي، أو موصى له، فالحق في هذا على تركة الميت. فعلى القاضي الاحتياط في ذلك. [٨٩٤] قال: وإن باع الوصي شيئًا من تركة الميت بالنسيئة، فإن كان ذلك ضررًا على اليتيم لم يجز، وإن لم يكن فيه ضرر بأن كان لا يخشى عليه الجحود والمطل والمنع عند حلول الأجل يجوز. ولهذا قال مشايخنا: إذا استباع رجل شيئًا من مال اليتيم بألف، والآخر بألف ومائة والأول أملأ من الثاني ينبغي أن يبيع من الأول الذي لا يخشى عليه المنع والجحود عند الطلب. وكذلك متولى الأوقاف. وكذلك إن كان لليتيم دار فأراد رجل أن يستأجرها كل شهرٍ بثمانية دراهم والآخر بعشرة، والأول أملأ، ينبغي أن يؤجراها من الأول. وكذلك متولى الأوقاف، وجميع أمناء الأوقاف على هذا القياس. [٨٩٥] قال: وللوصي أن يوكل ببيع مال اليتيم من رأى، ويوكل في تقاضي ديون الميت وأمواله، وله أن يتجر بماله، ويتضع له ويودع ماله. لأنه قائم مقام الأب، والأب يملك هذه الأشياء، فكذا الوصي. [٨٩٦] قال: وقال أبو حنيفة ﵀: للوصي أن يعطي عن اليتيم زكاة الفطر. وهو قول أبي يوسف. وهذا استحسان. والقياس: أن لا يعطي، وهو قول محمد، وزفر، والحسن بن زياد ﵏. ولو أعطى من مال اليتيم ضمن. وموضع المسألة كتاب الصوم. [٨٩٧] قال: وقال أبو حنيفة ﵀: ويضحي له إذا كان له مال. والكلام فيه كثير ذكرناه في مختصر أضاحي الزعفراني. والله أعلم بالصواب * * *

الباب الرابع والستون في الرجل يوصي إلى رجلين [٨٩٨] قال: ولو أن رجلًا مات وأوصى إلى رجلين، قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله: لا ينفرد كل واحدٍ منهما بالتصرف، بل يشترط اجتماعهما. وقال أبو يوسف ﵀: ينفرد. وأجمعوا أنه ينفرد في أشياءٍ ستة: تجهيز الميت وتكفينه. وقضاء الدين. وتنفيذ الوصية في العين. وعتق النسمة. ورد الودائع والغصوب. وشراء ما لابد للصغير [منه] من الطعام والكسوة. ومن مشايخنا من زاد هذا إلى التسعة. ومنهم من زاد على اثني عشر. تمام هذا في آخر الجامع. [٨٩٩] ثم قال في الكتاب: قال أبو حنيفة ﵀: ليس لأحدهما أن يعمل شيئًا. ذكره بلفظ العمل، ولم يذكره بلفظ التجارة، فهذا يدل على أنه لا يملك أحدهما من العمال شيئًا، لكن يملك ما قلنا. وكذا على هذا الاختلاف إذا أوصى أن يتصدق بكذا وكذا من ماله، ولم يعين الفقراء، أو أوصى بشيءٍ للمساكين، ولم يعين مسكينًا، فإن عين [شيئًا] ينفرد أحدهما بالإجماع. نص على هذا صاحب الكتاب. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀: كان مشايخنا يظنون أنه إذا أوصى بشيءٍ من أبواب البر أن ينفرد أحدهما بتنفيذ الوصية، وليس كما ظنوا، بل الجواب على الوجه الذي أورد صاحب الكتاب، فينبغي أن يحفظ هذا من صاحب الكتاب. وكذلك في حالة الحياة إذا وكل رجلين بأن يهبا هذا العين، ولم يعين الموهوب له، فإن عين ينفرد أحدهما بالإجماع. هذا إذا أوصى إليهما جملة. أما إذا أوصى إلى أحدهما أولًا، ثم أوصى إلى الآخر [فقد] قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني: اختلف المشايخ في هذا الفصل: منهم من قال بأنه ينفرد كل واحد بالتصرف، وسووا بين هذا وبين الوكيل إذا وكل رجلًا ببيع شيءٍ بعينه، ثم وكلا الآخر ببيع ذلك الشيء، فإن كل واحدٍ منهما ينفرد بالتصرف، ولو كان وكلهما معًا لا ينفرد أحدهما بالتصرف. ومنهم من قال: هذا على الخلاف. وهكذا ذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀. وفرق أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله بين هذا وبين الوكالة. وكذلك إذا خص نوعًا فقال لأحدهما: أنت وصيي في قضاء ما علي من الدين، وقال للآخر: أنت وصيي في القيام بأمرٍ مالي، وما أخلف به بعدي، وفي أمر ولدي، فإنهما [يصيران] وصيين في جميع الأنواع عند أبي حنيفة ﵀. وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: يصير [كل واحدٍ منهما] وصيًا فيما أوصى إليه؛ بناءً على أن من أوصى إلى رجلٍ في نوعٍ هل يصير وصيًا في الأنواع كلها؟ فرق أبو حنيفة ﵀ بين هذا وبين الوكالة. أما الفرق الأول فهو أن أوان وجوب الوصية ما بعد الموت سواء قدم وصيه هذا أو وصيه ذلك، فصار أوان وجوبهما ما بعد الموت، فصار الإيصاء إليهما في وقتين متفرقين إيصاء إليهما بعد الموت، ولا كذلك التوكيل؛ لأن أوان وجوبه أوان التوكيل، ووقت التوكيل متفرق، فلم يكن هذا توكيلًا لهما. وأما الفرق الثاني فهو أن الولاية الثابتة بالإيصاء لا تحتمل الوصف بالتجزي؛ لأن الوصي قائم مقام الموصي، وكانت ولاية الموصي غير محتملة للوصف بالتجزي، فكذلك ولاية الوصي، ولا كذلك الوكالة؛ لأن التوكيل إنابة، وقد أنابه في تصرف، فلا يتعدى عن ذلك إلى غيره. [٩٠٠] قال: ولو أوصى إلى رجلين، فمات أحدهما، ولم يوص إلى الآخر، فإن على قول أبي حنيفة ومحمد ليس للوصي الآخر أن يعمل شيئًا حتى يرفع [الأمر فيه] إلى الحاكم، فإن رأى أن يجعله وصيًا وحده فعل، وإن رأي أن يضم إليه رجلًا آخر مكان الميت فعل. لأن الميت رضي برأيهما دون رأي أحدهما. أما قول أبي يوسف فينفرد الحي منهما بالتصرف كما في حالة الحياة. وقال ابن أبي ليلى: لا يكون للقاضي أن يجعل هذا الوصي الحي وصيًا وحده، ولو فعل لا يملك التصرف وحده. وهكذا روي عن أبي حنيفة في النوادر. لأن الميت لم يرض برأيه وحده في التصرفات، فلا يجوز له أن يتصرف إلا بمظاهرة الآخر معه. وجه ظاهر الرواية: أن القاضي لو رأى الصلاح أن يخرج هذا من الوصية، وينصب وصيًا آخر جاز. فإذا رأى الصلاح أن يجعله وصيًا وحده وجب أن يجوز. وجنس هذه المسائل على هذا الخلاف ثلاث مسائل. إحداها: هذه. والثانية: إذا أوصى إلى رجلين ومات فقبل أحدهما الوصية، ولم يقبل الآخر، أو مات أحدهما قبل موت الموصي وقبل الآخر: عند أبي حنيفة ومحمد [رحمهما الله] لا ينفرد هذا القابل بالتصرف. وعند أبي يوسف [﵀] ينفرد. والثانية: إذا أوصى إلى رجلين ففسق أحدهما فإن القاضي إن شاء أطلق الثاني أن يتصرف وحده وإن شاء ضم إليه وصيًا آخر، واستبدل بالفاسق العدل، ولا ينفرد بالتصرف عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف ينفرد. [٩٠١] قال: وقال أبو حنيفة ﵀: لأحد الوصيين أن يقضي ما على الميت من دين. لما قلنا أن هذا من جملة الستة التي ينفرد بها، وليس له أن يقضي شيئًا إلا بأمر صاحبه من دين الميت؛ لأن هذا من باب الأمانات، والميت رضي بأمانتهما. [٩٠٢] قال: ولو أن رجلًا مات وعليه ديون، وله أموال، وترك ورثةً فأقام رجل شاهدين أنه أوصى إليه وإلى فلان الغائب فإن القاضي يقبل ذلك منه. لأنه أقام البينة على حقه، وحقه متصل بحق الغائب، فانتصب خصمًا عن الغائب، فصارا وصيين، فلا يكون لهذا الحاضر أن ينفرد بالتصرف ما لم يحضر الغائب، إلا في الأشياء الستة. وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. أما قول أبي يوسف ﵀ [فإن] هذا الحاضر أقام البينة على حقه وحق الغائب، وحقه غير متصل بحق الغائب، فلا ينتصب خصمًا عن الغائب، فيثبت حقه دون حق الغائب، فكان لها الحاضر أن يتصرف وحده. ثم [إذا] حضر الغائب فالمسألة على وجهين: أما إن ادعى أنه وصي معه. أو جحد أن يكون وصيًا معه. ففي الوجه الأول عند أبي حنيفة ومحمد لم يكلفه القاضي إعادة البينة، وعند أبي يوسف يكلفه؛ لأن بينة الحاضر ما سمعت على وصيته. وفي الوجه الثاني: كأن الرأي إلى القاضي، إن شاء أدخل معه رجلًا مكان الغائب، وإن شاء جعله وصيًا وحده، فيفعل ما هو الأصلح والأنظر والأنفع للميت. والله تعالى أعلم بالصواب * * *

الباب الخامس والستون في الرجل يوصي إلى من لا تجوز إليه الوصية [٩٠٣] قال: ولو أن مسلمًا أوصى إلى ذمي، لم تجز الوصية، وأخرجه القاضي من الوصاية، وجعل وصيًا مكانه. يريد بقوله: لا تجوز بالوصية أنه لا تقر عليه، ويخرجه القاضي من الوصاية، فإنه قال في الكتاب: وأخرجه القاضي من الوصاية. والإخراج للداخل يكون. وكذا قال في كتاب القسمة: إذا كان في التركة خمر، فقسم الوصي الذمي الخمر صح، لكن القاضي يخرجه من الوصاية. لأنه بعقد الوصاية [له] يثبت له الولاية على الميت والورثة والتركة، ولا يجوز أن تثبت الولاية للكافر على المسلم. [٩٠٤] قال: وكذلك إذا أوصى إلى عبدٍ، أو صبي، أخرجهما القاضي من الوصاية، وجعل مكانهما وصيًا للميت. لأن العبد مشغول بخدمة المولى، والصبي لا يهتدي إلى التصرف. وهل ينفذ تصرفهما قبل أن يخرجهما القاضي كما ينفذ تصرف الذمي قبل أن يخرجه القاضي؟ أما تصرف العبد فينقذ. نص عليه صاحب الكتاب. وأما تصرف الصبي [فقد] اختلف المشايخ فيه: منهم من قال: ينفذ؛ لأن الإيصاء إنابة مناب نفسه في التصرف، وإنابة الصبي في التصرف صحيحة، ألا ترى أنه لو وكله يصح تصرفه، والدليل عليه أنه قال في الكتاب: أخرجه القاضي من الوصاية، والإخراج للداخل يكون، فإذا دخل نفذ تصرفه. ومنهم من قال: لا ينفذ، وهو الصحيح. لأن هذا التصرف لا ينفك عن إلزام العهدة، ولا يمكن إلزام العهدة على الميت، ولا على الصبي؛ لأنهما ليسا من أهل لزوم العهدة عليهما، وبدون العهدة لا يمكن تنفيذ هذا التصرف، بخلاف حالة الحياة، لأنه لا يمكن إلزام العهدة على الموكل، وبخلاف العبد والذمي؛ لأنهما من أهل لزوم العهدة. [٩٠٥] قال: ولو لم يخرج القاضي العبد والذمي والصبي من الوصاية حتى أسلم الذمي، وأعتق العبد، وكبر الصبي، فالذمي والعبد بقيا [على حالهما] وصيين، ولا يخرجهما القاضي من الوصاية. لأن المانع من التقرير هو الكفر والرق وقد زال، فلا يكون له حق العزل. وأما في حق الصبي فاختلفوا فيه: قال أبو حنيفة ﵀: لا يكون وصيًا. وقال أبو يوسف ﵀: يكون وصيًا. وهكذا في قول محمد ﵀ ذكر بعد هذا في مسألةٍ من جنس هذه المسألة. فأبو يوسف سوى بينه وبين العبد والذمي، وأبو حنيفة فرق. والفرق أن الصبي ليس من أهل قولٍ ملزم، فلم يصح هذا التفويض إليه أصلًا. فأما الذمي والعبد فمن أهل قومٍ ملزم، لكن في حق العبد امتنع لمانع، هو حق المولى، فإذا زال المانع وهو حق المولى كان وصيًا. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀: هذه المسألة بهذا الاختلاف لا توجد في المبسوط، وإنما هي مستفادة من جهة صاحب الكتاب. وذكر في كتاب الوكالة: أن من وكل صبيًا بحالٍ لا يعقل، ثم صار بحالٍ يعقل البيع والشراء قال: فإنه يصح ويصير وكيلًا، واختلف المشايخ فيه: منهم من جعل ذلك قول أبي يوسف. ومنهم من جعله على الاتفاق. فلو كان هكذا كان لأبي حنيفة في هذا الفصل روايتان. [٩٠٦] قال: وإن أوصى إلى عبده، فهذا على ثلاثة أوجه: إما أن يكون الورثة كبارًا كلهم. أو بعضهم كبارًا. أو صغارًا كلهم. ففي الوجه الأول والثاني لم تجز الوصية إليه بالإجماع. لأن العبد انتقل إليهم، فتثبت لهم عليه ولاية، فكيف يثبت للعبد عليهم الولاية بالوصية؟ وفي الوجه الثالث: اختلفوا فيه. قال أبو حنيفة ﵀: يجوز. وقالا: لا يجوز. وحق المسألة كتاب الوصايا. [٩٠٧] قال: فإن أوصى إلى مكاتب، فالوصية جائزة. لأنه بمنزلة الحر. [٩٠٨] قال: فإن لم يوص إلى أحد لكن قال: إذا أدرك ابني [فلان] فهو وصيي في كذا وكذا، فعلى قول أبي حنيفة لا يكون وصيًا إذا بلغ، وعلى قول أبي يوسف يكون وصيًا. وهكذا قول محمد. وهذه بناءً على مسألةٍ ذكرناها آنفًا، وهو أنه إذا أوصى إلى صبي، فبلغ الصبي، فعند أبي حنيفة ﵀: لا يكون وصيًا، وعندهما يكون. فكذا هذا. وأجمعوا أنه لو قال: إذا حضر فلان، وقبل يكون وصيًا. [٩٠٩] قال: وكذلك على هذا الاختلاف لو قال: أوصيت إلى فلان هذا، فإذا أدرك ابني فلان، وكبر، فهو وصيي دون فلان، أو قال: هو وصي مع فلان، فعند أبي حنيفة لا يكون الابن وصيًا في شيءٍ من ذلك، وعندهما يكون وصيًا على ما قال، فإن أفرده فهو مفرد، وإن أشركه مع الآخر فهو على ما جعله. وكذلك لو وقف شيئًا وسلمه إلى المتولي، ثم قال: إذا أدرك ابني فهو المتولي فيه، فقد روى بعض أصحابنا، وهلال في كتابه عن أبي يوسف أنه أيضًا يصح. ولو أن رجلًا مات ولو يوص إلى أحد، وله أولاد صغار، وله أب، كان أبوه بمنزلة الوصي في جميع ما ترك الميت. لأن الجد قائم مقام الأب عند عدم الأب، فكان له حق التصرف والحفظ، وكل ذلك إليه. [٩١١] قال: فإن كان الميت أوصى بشيءٍ كان للأب أن ينفذ وصاياه. ولو مات وعليه ديون كثيرة، وله ورثة صغار، وترك متاعًا وعقارًا، لم يكن للأب أن يبيع شيئًا من تركة الميت. والفرق بينهما: أن تنفيذ الوصية إنما كان لحق الميت، وهو نائب عنه، والبيع إنما كان لحق الغرماء، وهو ليس بنائبٍ عن الغرماء. أشار إليه في الكتاب فقال: لأن ذلك للغرماء. فرق بين الجد وبين وصي الأب، فإن وصي الأب يملك بيع التركة لقضاء الدين وتنفيذ الوصايا، والجد لا يملك بيع التركة بقضاء الدين وتنفيذ الوصايا. وينبغي أن يحفظ هذا من صاحب الكتاب. لأن محمدًا ﵀ لم يذكر في المبسوط على هذا البيان، فإنه أقام الجد مقام الأب، فإنه قال: إذا ترك وصيًا وأبًا، فالوصي أولى، فإن لم يكن فالأب أولى، فإن لم يكن … وهكذا، إلى أن قال: فوصي الجد، ثم وصى القاضي. وصاحب الكتاب بين، قال: ولو أن رجلًا له ابن لم يدرك، أذن له في التجارة، واستدان دينًاـ ومات الإبن، وترك متاعًا وعقارًا، والدين محيط بالتركة، لم يكن لأبيه أن يبيع شيئًا مما ترك. لأنه مشغول بحق الغرماء، فلا يملك البيع إلا برضى الغرماء. [٩١٢] قال: وكذا العبد المأذون له في التجارة إذا لحقه دين، ثم حجر عليه، أو مات، فليس لمولاه عليه ولا على ما بيده سبيل، حتى يبيعه؛ لأنه مشغول بحق الغرماء، فلم يكن له ولاية البيع، لكن يبيعه القاضي للغرماء. والله تعالى أعلم بالصواب * * *

الباب السادس والستون في ما [لا] يجوز من فعل الوصي في مال اليتيم [٩١٣] قال: وليس للوصي أن يشتري لنفسه شيئًا من تركة الميت، وإن اشترى شيئًا نظير القاضي في ذلك. وجنس هذه المسألة ثلاث: إحداها: في الأب. والثانية: في الوكيل. والثالثة: في الوصي. أما الأب فله أن يشتري لنفسه شيئًا من تركة الميت، إذا لم يكن فيه ضرر لليتيم، بأن كان بمثل القيمة. وليس للوكيل بالبيع أن يشتري لنفسه. وأما في الوصي فإذا لم يكن فيه خير لليتيم فلا يجوز. وإذا كان فيه خير له اختلفوا فيه. قال أبو حنيفة ﵀، وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف: [يجوز]. وقال محمد، وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف، مذكورة ههنا: لا يجوز. وقد ذكرنا هذه المسائل في شرح الزيادات. ثم قال في الكتاب: إذا كان خيرًا لليتيم، ولم يذكر تفسيره. وذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀، في شرح هذا الكتاب وقال: إذا اشترى لنفسه من مال اليتيم ما يساوي عشرة بخمسة عشر فصاعدًا، فهو خير لليتيم، وما دونه فلا، وإذا باع مال نفسه من اليتيم ما يساوي خمسة عشر فصاعدًا بعشرة، فهذا خير لليتيم، وما زاد عليه فلا. [٩١٤] قال: وكذلك إذا كانا وصيين، فباع أحدهما شيئًا، واشتراه الآخر، لم يجز في قول أبي حنيفة ﵀، ويجوز عند أبي يوسف ﵀ إذا لم يحاب فيه. لأن عند أبي يوسف أحد الوصيين ينفرد بالتصرف فصار البيع منه كالبيع من الأجنبي، ولو باع من الأجنبي بمثل القيمة جاز فكذا ههنا. وعند أبي حنيفة ﵀: أحد الوصيين لا ينفرد بالتصرف مع الأجنبي، فكذا مع صاحبه. فإن قيل: لو باع من الأجنبي فرضي به صاحبه جاز وههنا لما قبله صاحبه، فقد رضي به، فوجب أن يجوز. قيل له: رضاه إنما يعتبر في المعاملة مع الغير، أما المعاملة مع نفسه فلا، فبقي هذا تصرف أحد الوصيين، وهو لا ينفرد به عند أبي حنيفة ﵀. [٩١٥] قال: وليس للوصي أن يقرض مال اليتيم، وإن أقرض كان ضامنًا، فرق بينه وبين القاضي. والفرق: أن القرض تبرع في الحال، معاوضة في المال، فاعتبر في حق القاضي معنى المعاوضة في المال؛ لأن القاضي قاد على الاستخراج، والقاضي يملك المعاوضة في مال اليتيم، واعتبر في حق الوصي معنى التبرع للحال؛ لأنه لا يقدر على الاستخراج. [٩١٦] قال: ولا يجوز إقرار الوصي بدينٍ على الميت، ولا بوصيةٍ أوصى بها لإنسانٍ، ولا بشيءٍ مما في يديه من تركة الميت، إن ادعى إنسان فأقر [به] الوصي له، فإن إقراره بطل. أما الإقرار بالدين فلأن هذا إقرار الغير على الغير؛ لأنه إقرار الوصي على الميت، وأنه إقرار الغير على الغير فلا يصح. وأما الإقرار بالوصية، وبشيءٍ مما في يديه، فلأنه إقرار على الوارث فلا يصح، ومتى لم يصح الإقرار كان شاهدًا، فإذا شهد مع آخر صح على معنى الشهادة، أو يكون هو وارثًا، فيصح إقراره، ويستوفي من نصيبه. ولو كان الميت أقر عنده بدين، فإن كان الوصي عالمًا ينبغي أن يقول للموصي: أحضر شاهدين، وأشهدهما على قولك، أو أحضر شاهدًا فأشهده على قولك، حتى إذا مات، وجاء الغريم يشهد له مع هذا الوصي للغريم ثم يقضيه الوصي فلا يضمن. فإذا لم يكن عالمًا، ويجهل ماذا يصنع الوصي، [فقد] اختلف المشايخ من المفتين على خمسة أقوال: منهم من قال: ينبغي له أن يجيء إلى القاضي، ويقول له: أقسم أنت الميراث بين الورثة، حتى إذا ظهر الدين بالبينة، لا يكون للغريم أن يخاصمني، ولا يرجع بالعهدة والضمان علي. ومنهم من قال: يدفع إلى المقر له سرًا حتى لا تعرفه الورثة فيضمنونه. ومنهم من قال: ينبغي أن يجعل من التركة مقدار الدين في صرة، ويضعها بين يديه، ويبعث إلى الغريم ليجيء ويأخذ سرًا أو جهرًا، والوصي يتغافل، فإن علم الورثة يقول للورثة: خاصموه أنتم، أو أقيموا غيري لكي يخاصم به. ومنهم من قال: ينبغي أن يجعل مقدار الدين من جنس الدين في صرة، ويودعها الغريم، فيأخذ الغريم الوديعة قصاصًا بالدين. ثم إن الوصي لا يضمن؛ لأن له أن يودع، ولا يخاصم في استردادها، بل يفوض ذلك إلى الورثة. ومنهم من قال: يبيع بمقدار الدين شيئًا من التركة من الغريم، ثم لا يخاصم الوصي، ويحيل بالخصومة إلى الورثة، فيخاصمونه، أو يقيموا غيره ليخاصم. [٩١٧] [قال]: وليس للوصي أن يبرئ أحدًا من غرماء الميت، ولا يحط عنه شيئًا، ولا يؤجله بما عليه. لأن هذا تبرع في حق الغير، فلا يصح. وهذا كله في دينٍ لم يجب بعقد الوصي. أما في الدين الذي وجب بعقده، فيصح الحط والتأجيل والإبراء. عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وعند أبي يوسف ﵀ لا يصح. وهي [من] مسائل كتاب البيوع. [٩١٨] قال: ولا يصالح أحدًا. ومسألة الصلح على وجهين: إما أن يصالح عن حق الميت على إنسان. أو يصالح عن دعوى الدين على الميت. ففي الوجه الأول: المسألة على أربعة أوجه. إن كان للميت بينة. أو كان من عليه مقرًا. أو كان القاضي قضى له بذلك. لا يجوز. لأن مبنى الصلح على الإغماض والتجوز بدون الحق، فلا يجوز. وإذا لم يكن له بينة وكان الخصم منكرًا، ولم يكن القاضي قضى [بذلك] جاز. لأن فيه تحصيل بعض الحق لليتيم في حال لا يقدر على تحصيل الكل. وهذا نفع لليتيم. وأما في الوجه الثاني فالمسألة على ثلاثة أوجه: إن كان للمدعي بينة. أو كان القاضي قضى له بحقه. أو لم يكن له بينة. فإن كان له بينة، أو قضى له القاضي، جاز؛ لأنه فيه إسقاط بعض الحق عن اليتيم، هذا انفع لليتيم. وإن لم يكن له بينة، ولا قضى القاضي [له بحق] لم يجز؛ لأن بنفس الدعوى لا يثبت شيء للمدعي، فيكون الصلح تبرعًا، فلا يجوز من الوصي. ونظير هذا السلطان إذا طمع في مال اليتيم فصانعه الوصي ببعض مال اليتيم لدفع ظلمه [فإنه] ينظر: إن أمكنه دفع الظلم من غير أن يعطي شيئًا لا يجوز له أن يعطي، ولو أعطى ضمن، وإن لم يمكنه ذلك إلا بهذا جاز، ولا يضمن [لما قلنا]. والله ﷾ أعلم بالصواب

الباب السابع والستون في ما يكون قبولًا للوصية وما يكون ردًا لها [٩١٩] قال: ولو أن رجلًا أوصى إلى رجل، فقال الموصى إليه في وجه الموصي: لا أقبل هذه الوصية، ثم مات الموصي، فقال الوصي بعد موته: قد قبلت الوصية، أو قال أنا أقبلها الساعة، فإنه لا يكون وصيًا. لأنه لما رد [الوصية] في وجهه ارتد الإيجاب، فبعد ذلك إذا قبل فقد قبل وليس ههنا وصية، فلا يصح. وكذا على عكس هذا لو قبل في وجهه، ثم رده بعد موته لا يجوز رده. لأنه [لما] قبل صحت الوصية إليه، فلا يخرج عن تلك الوصية إلا بعلم الموصي كما في الوكالة. فرق بين هذا وبين مسألة ذكرها في آخر الباب، وهي أنه إذا أوصى له بشيء فرده في وجهه في حياته، ثم قبل بعد وفاته، أو على العكس، فإن قبل في وجهه، ثم ردد بعد وفاته يصح. والفرق أن في الإيصاء إليه لما قبل اعتمد الموصي عليه، فلو صح رده بعد وفاته فإنه يتضرر به الموصي، فإنه لم يوص إلى غيره، ولو علم بذلك لكان يوصي إلى غيره، فأما في الوصية له فلو صح له بعد موته لا يتضرر الميت. وهذا الذي ذكرنا قول علمائنا الثلاثة ﵏. وأما عند زفر فهما سواء؛ لما نبين. [٩٢٠] قال: ولو أوصى إليه وهو ليس بحاضر، فبلغه ذلك في حياة الموصي، أو بعد وفاته، فقال: لا أقبل، ثم مات الموصي، ثم قبل ذلك [فإنه] يجوز. لأن الرد لم يصح من غير علم الموصي، كرد الوكالة لا يصح من غير علم الموكل. فإذا لم يرتد الإيجاب وقبل، صح القبول، إلا أن يكون القاضي أخرجه من ذلك بذلك الرد، فيكون خارجًا من الوصي، فبعد ذلك أن قبل لا يصح. واختلف المشايخ في تخريج هذا الحكم. منهم من قال: إنما كان لأن على قول بعض العلماء يصح الرد بدون علم الموصي، فالقاضي متى أخرجه من الوصاية بذلك الرد، فقد قضى في فصل مجتهد فيه فينفذ، وإليه ذهب الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀. ومنهم من قال: لا حاجة إلى هذا، لكن إنما كان لأن الوصاية لو صحت بقبوله كان للقاضي أن يخرجه، ويصح الإخراج، فهذا أولى. وإليه ذهب الشيخ [الإمام] شمس الأئمة الحلواني ﵀. [٩٢١] قال: فإن أرسل الموصى إليه رسولًا برد الوصية، أو كتب إليه كتابًا، إن وصل ذلك إلى الموصي صح الرد. لأن الرد بهذه الصفة بمنزلة الرد في وجه الموصي بالخطاب، فتبطل، فبعد ذلك إذا قبل لا يصح، ولا يصير وصيًا. وإن لم يصل إليه بالكتاب، ولم يبلغه الرسول الرسالة حتى مات، ثم مات، ثم قبل الوصية جاز قبوله وهو وصي. لأنه لم يصح الرد، فإذا قبل قبل والإيجاب قائم، فيصح. [٩٢٢] [قال]: ولو كان قال الموصي إليه في وجهه: قد قبلت وصيتك، ثم قال بعد ذلك في غير وجهه: قد رددتها، ولا أقبلها، لم يكن ذلك ردًا للوصية. لما مر. [٩٢٣] قال: ولو أن رجلًا أوصى لرجل بثلث ماله، فقال في وجه الموصي: لا أقبل وصيتك، أو قال: قبلت، ثم مات الموصي، فذلك القول الذي كان من الموصى له في حياة الموصي من القبول والرد باطل. وله أن يقبل في الوجه الأول، ويرد في الوجه الثاني. وهذا قول علمائنا الثلاثة ﵏. وقال زفر: هما سواء. ولكن تكلموا في وجه التسوية: مال صاحب الكتاب إلى هذا: إنه إذا ردد في وجهه ليس له أن يقبل بعد موته في المسألتين. [ومنهم من مال إلى هذا: إنه إذا ردد في وجهه له أن يقبل بعد موته في المسألتين]. وحق المسألة كتاب الوصايا. [٩٢٤] قال: ولو أن الموصى له لم يقل في حياته الموصى: قبلت، ولا قال: رددت، حتى مات الموصى، فقال بعد موته: قد قبلت، فليس له بعد هذا أن يرد ما أوصى له به. لأنه لما قبل تعلق به اللزوم، فالتحق بالإرث، فلا يرتد بعد ذلك بالرد. والله أعلم بالصواب

الباب الثامن والستون في إثبات الوكالة [٩٢٥] [ذكر] عن عبد الله بن جعفر أن عليًا ﵁ كان لا يحضر الخصومة، وكان يقول: إن لها قحمًا يحضرها الشيطان، فجعل الخصومة إلى عقيل، فلما كبر ورق حولها إلي، فقال علي ﵁: ما قضى لوكيلي فهو لي، وما قضى على وكيلي فهو علي. هذا الحديث أورده محمد ﵀ في كتاب الوكالة أطول من هذا، وإنما أورد صاحب الكتاب ههنا بقدر ما يحتاج إليه. اشتمل هذا الحديث على فوائد: منها: أن الأفضل للإنسان أن لا يحضر مجلس الخصومة بنفسه، وهو مذهبنا، وقول عامة العلماء؛ لما روى عن النبي ﷺ أنه قال: "كفى بالمرء إثمًا أن لا يزال مخاصمًا". فقد ذم الخصومة. ولأنه رب إنسان يرى الحق بصورة الباطل، والباطل بصورة الحق، ومثل هذا المجلس يحضره الشيطان على ما قال علي ﵁. ومنها: أن التوكيل بالخصومة جائزُ، ألا ترى أن عليًا ﵁ وكل عقيلًا، وكان فطنًا ذكيًا فلما كبر وأسن فوض ذلك إلى عبد الله بن جعفر. ومنها: أن التوكيل بالخصومة من غير رضى الخصم جائز، فإن عليًا ﵁ لم يشترط رضى الخصوم فيكون الحديث بظاهره حجة لأبي يوسف ومحمد على أبي حنيفة ﵏. وأبو حنيفة يقول: عندي التوكيل بغير رضى الخصم صحيح، لكنه غير لازم، حتى كان للخصم أن يطالب الموكل بالخصومة، وليس في الحديث أن الخصوم طلبوا حضور علي ﵁. والظاهر: أنهم ما طلبوا؛ لأن عليًا ﵁ اعلم من غيره فكان أقدر على إقامة الحجة. [٩٢٦] ذكر حديث فاطمة بنت قيس، أنها قالت: طلقني زوجي ثلاثًا، ووكل أخاه بنفقتي، وخرج إلى اليمن، فخاصمته إلى رسول الله ﷺ، فلم يجعل لي النفقة ولا السكنى. في الحديث دليل على جواز التوكيل. ثم تكلم العلماء في أن النبي ﷺ لماذا لم يجعل لها النفقة والسكنى؟ قال الشافعي ﵀: إنما لم يجعل لها [النفقة والسكنى] لأنها كانت مبتوتة، والمبتوتة لا تستحق النفقة. وقال علماؤنا ﵏: لأنها كانت ناشزة تبذأ احماء الزوج، وكانت لا تلزم بيت العدة، بل تسكن زمانًا وتخرج زمانًا، والمعتدة إذا كانت لا تلزم بيت العدة لا تستحق النفقة؛ لأنها ناشزة، والناشزة لا تستحق النفقة. [٩٢٧] [قال]: وقال أبو حنيفة ﵀: لا أقبل الوكالة من حاضر صحيح إلا برضى الخصم. وهي مسألة معروفة في كتاب الوكالة، أن التوكيل من غير رضا الخصم صحيح بالاتفاق. وهل تلزم؟ عند أبي حنيفة ﵀: لا، لا بأحد معان ثلاثة: بأن يرضى الخصم. أو يكون مريضًا، لا يستطيع معه الحضور إلى مجلس الحكم. أو يكون على مسيرة السفرة أدنى مدة السفر. وعندهما تلزم. ثم عند أبي حنيفة ﵀ كما تلزم إذا كان على مسيرة سفر، تلزم إذا كان يريد السفر. لأن معنى الضرورة يجمعهما. ألا ترى أنه كما يجوز من الأصول الإشهاد على شهادتهم إذا كان على مسيرة السفر يجوز عند إرادة السفر، فكذا هنا. وهذا إذا صدق خصمه أنه يريد السفر. أما إذا كذبه فماذا يصنع القاضي، وبماذا يعرف القاضي؟ قد مر هذا في باب ما أبيح للقاضي من الاجتهاد وغيره من الأبواب. [٩٢٨] قال: وإن ادعى رجل أن رجلًا وكله بطلب كل حق له بالكوفة، وبقبضه، وبالخصومة فيه، وجاء بالبينة على الوكالة، والموكل غائب، ولم يحضر الوكيل أحدًا للموكل قبله حق، وأراد أن يثبت الوكالة، فإن القاضي لا يسمع من شهوده حتى يحضر خصمًا. لأن المدعي أخبر بخبر محتمل، فيظهر المخبر به في حقه، وحق القاضي. لأنه لا يكذبه. أما إذا أراد الإثبات بالبينة، فإنما يقبل على خصم جاحد ليصير الجحود معارضًا للدعوى، فيحتاج إلى البينة، فلهذا لا يقبل القاضي البينة. [٩٢٩] قال: فإن أحضر رجلًا يدعى عليه حقًا للموكل، والمدعى عليه مقر بذلك، أو جاحد له، فإن القاضي يسمع من شهود الوكيل على الوكالة، وينفذ له الوكالة. لأن البينة قامت على خصم حاضر فتقبل. [٩٣٠] قال: فإن أحضر غريمًا له يدعي عليه حقًا للموكل لم يحتج إلى إعادة البينة على الوكالة، ويحكم له القاضي بالوكالة على كل خصم يحضر يدعي قبله حقًا للموكل. لأن القاضي قضى بالبينة الأولى بالوكالة عامًا. لأن القاضي إنما يقضي على حسب ما شهد به الشهود، والشهود شهدوا بالوكالة عامًا، فالقاضي قضى بذلك، فلا يحتاج إلى إقامة البينة على كل غريم. [٩٣١] قال: ولو كان وكله بطلب كل حق له قبل إنسان بعينه لم يسمع القاضي من شهوده على الوكالة إلا بمحضر من ذلك الرجل. لأن خصمه ذلك الرجل، لأنه وكله بالخصومة معه، والوكالة مما تقبل التخصيص. [٩٣٢] قال: ولو أن الموكل حضر ليوكل عند القاضي هذا الوكيل [و] قال: قد وكلت هذا الوكيل بطلب كل حق لي بالكوفة [و] بالخصومة في ذلك، وليس معهما أحد للموكل قبله حق، فإن كان القاضي يعرف الموكل، ويعلم أنه فلان بن فلان الفلاني قبل القاضي وكالته، وأنفذها للوكيل، فإن أحضر الوكيل أحدًا يدعي عليه حقًا للموكل، وقد غاب الموكل كان الوكيل خصمًا له. لأن القاضي يعرف أنه لمن يقضي، فيقبل منه الخصومة. [٩٣٣] قال: فإن كان القاضي لا يعرف الموكل لا يقبل الوكالة. لأنه لو قبلها لا يمكنه القضاء بخصومة هذا الوكيل، لأنه إذا لم يعرف الموكل لا يعرف أنه لمن يقضى ومعرفة المقضي له شرط جواز القضاء. [٩٣٤] قال: فإن قال الموكل: إني أقيم البينة إني فلان بن فلان لتقضي بوكالتي لهذا الرجل، فإن القاضي لا يسمع شهوده. لأنه ليس معه خصم حاضر فلا تقبل البينة على ذلك. [٩٣٥] قال: فإن غاب الموكل، ثم إن الوكيل حضر إلى القاضي، ومع رجل يدعى عليه حقًا للموكل، كلفه القاضي أن يأتي بشهود يشهدون أن الذي وكله فلان بن فلان الفلاني، فإذا احضر بينة على ذلك انفذ له القاضي الوكالة، بطلب كل حق للموكل بالكوفة. لأن البينة قامت على خصم، فتقبل، فإذا قبل عرف أنه لمن يقضي. [٩٣٦] قال: فإن أراد الوكيل من القاضي في هذه الوجوه أن يصحح عنده الوكالة ويثبتها بالبينة، ويأخذ كتاب القاضي إلى قاض آخر قبلت بينته على غير خصم، وكتب له بذلك إلى قاضٍ آخر. لأن حضرة الخصم ليست بشرط لقبول البينة لأجل الكتاب، كما لو قامت على مال. [٩٣٧] قال: [وقال] أبو حنيفة ﵀: لو أن رجلًا وكل رجلًا بقبض حقوقه قبل رجل كان الوكيل بالقبض وكيله بالخصومة، إن جحد المطلوب ذلك الحق، فللوكيل أن يقيم البينة. وكذلك أن أثبت الحق على المطلوب، فقال المطلوب: دفعت هذا الحق إلى الطالب، فأقام المطلوب بينة على ذلك، تقبل بينته على هذا الوكيل. وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: الوكيل بقبض الدين لا يكون وكيلًا بالخصومة. وهذا قول زفر ﵀. وذكر صاحب الكتاب بعد هذا [فقال]: واجمعوا أن الوكيل بقبض العين لا يكون وكيلًا بالخصومة، حتى لو ادعى المودع أن المودع وهب منه، أو تصدق عليه، أو باعه منه، وأراد إقامة البينة على الوكيل فإنه لا يقبل [ذلك]. فأما الوكيل بالخصومة في الدين أو في العين إذا خاصم فيه وأثبت هل يملك القبض؟ عند علمائنا الثلاثة ﵏: يملك. وعند زفر: لا يملك، بل يقبضه الموكل. واستحسن المتأخرون في أنه لا يملك كما قال زفر، وبه يُفتى. لأنه لا يؤتمن على المال من يوتمن على الخصومة. وقد ذكرنا هاتين المسألتين في شرح الجامع الصغير. [٩٣٨] قال: الوكيل بالخصومة إذا أقر أن الموكل قد كان قبض هذا الحق من المطلوب فهذا على وجهين: أما أن أقر في مجلس القاضي، أو في غير مجلس القاضي. ففي الأول صح إقراره عند علمائنا الثلاثة ﵏ استحسانًا. وعند زفر ﵀ لا يصح قياسًا، ويخرج من الوكالة، نص على هذا صاحب الكتاب بعد هذا. وإن أقر في غير مجلس القاضي لم يصح إقراره عند أبي حنيفة ومحمد وزفر. وعند أبي يوسف صح. [٩٣٩] قال صاحب الكتاب: وقال أبو يوسف وغيره من أصحابنا: أنه يجوز إقراره في غير مجلس القاضي. ولم يذكر أن ذلك الغير من هو. ثم عند أبي حنيفة ومحمد وزفر: إذا لم يصح الإقرار في غير مجلس القاضي، لكن إذا ثبت إقراره في غير مجلس القاضي عند القاضي، بأن أقام المطلوب بينة على ذلك يخرج عن الوكالة، إن لم يبرأ المطلوب. لأنه إن أقر أنه ليس عليه شيء، فكيف يخاصمه وهو بمنزلة الوكيل بالخصومة إذا استثنى الإقرار فأقر، لا يصح، لكن يخرج عن الوكالة، كذا هنا. وحق المسألتين كتاب الوكالة. [٩٤٠] قال: وكذلك إذا قال الوكيل: قد أخذت هذا الحق من المطلوب، ودفعته إلى الموكل، جاز إقراره. لأنه مسلط، وهو مؤتمن فيه، فيصدق كالمودع إذا قال: دفعت الوديع إلى المودع. وفي هذه المسألة دقيقة لم تذكر ههنا، وستأتي بعد هذا. [٩٤١] قال: فإن وهب الحق من المطلوب، أو أبرأه منه، أو تصدق به عليه، لم يجز على الموكل ذلك. لأنه غير مسلط على هذه التصرفات. [٩٤٢] قال: وإن تقدم رجل إلى القاضي وادعى أن فلان بن فلان وكله بقبض دينه الذي على فلان هذا فأحضره القاضي معه، فهذا على ثلاثة أوجه: أما أن أقر الغريم بالدين والوكالة جميعًا. أو أقر بالدين وجحد الوكالة. أو أقر بالوكالة وجحد الدين. أما إذا أقر بالدين والوكالة فإن القاضي يأمره بدفع الدين إلى الغريم. لأن إقراره على نفسه جائز. فإن أبي أن يدفع فالقاضي يجبره على الدفع. فرق بين هذا وبين الوكيل بقبض العين إذا جاء، وقال: أنا وكيل فلان وكلني بقبض الوديعة منك، فصدقه المدعى عليه في الوكالة والوديعة، ثم أبى أن يدفع إليه، فإنه لا يجبر على الدفع. والفرق أن في الوديعة أقر بثبوت الحق له في ملك الغير؛ لأن الوديعة ملك المودع، فلا يصح إقراره، فلا يجبر على الدفع. أما في الدين فافر بثبوت حق القبض له في ملك نفسه؛ لأن الديون تقضي بأمثالها لا بأعيانها، فصح الإقرار، فأجبر على الدفع. فإن حضر الطالب، وأنكر أن يكون وكل هذا كان للغريم أن يحلفه بالله ما قبض فلان بن فلان الفلاني هذا المال لهذا الغريم بأمرك ووكالتك إياه بذلك. لأنه يدعي عليه معنى لو أقر به يلزمه، فإذا أنكر يستحلف رجاء النكول، فإن حلف رجع على الغريم بالدين فيأخذه. وهل يرجع الغريم على الوكيل؟ فهذا على ثلاثة أوجه: أما أن يكون الدين الذي دفع إليه قائمًا عنده، أو مستهلكًا استهلكه القابض أو هلك. ففي الوجه الأول: يرجع ويأخذ منه. وفي الوجه الثاني: يضمنه مثله. وفي الوجه الثالث: لا [يضمنه]. وقد ذكرنا تمام هذه المسألة في شرح الجامع الصغير في كتاب القضاء. وأما إذا أقر بالدين وجحد الوكالة، فقال الوكيل: حلفه ما يعلم أن الطالب وكلني بقبض ذلك منه [فعند أبي حنيفة لا يحلف، وعند أبي يوسف ومحمد يحلف]. وذكر في بعض النسخ: وقال الحسن بن زياد: قال أبو يوسف: ذكره حاليًا، وفي بعض النسخ: قال الحسن بن زياد: وقال أبو يوسف ذكره لا حاكيًا عند أبي حنيفة يستحلف، وعندها لا يستحلف. هما يقولان: الوكيل يدعى عليه معنى لو أقر به لزمه، فإذا نكل وجب أن يستحلف رجاء النكول. وأبو حنيفة ﵀ يقول: اليمين تترتب على صحة الدعوى، وصحة الدعوى تترتب على كونه وكيلًا، ولم يثبت كونه وكيلًا، فلا تصح الدعوى فلا تتوجه اليمين. وأما إذا أقر بالوكالة، [وأن الطالب وكله بكل حق له قبله وبخصومته] وجحد الدين فقال الوكيل: أنا أقيم البينة على هذا الحق، لم يقبل القاضي ذلك منه، ولا يكون وكيلًا بإثبات الحق إلا بينة تشهد له على الوكالة، أو يحضر الموكل فيوكله. لأن البينة إنما تسمع من الخصم، وكونه خصمًا لو ثبت إنما يثبت بإقرار المطلوب، وإقراره ليس بحجة في حق الطالب، فإن أقام البينة على الوكالة [ثبت كونه خصمًا، فقبلت بينته بعد ذلك، وإن كان مقرًا بالوكالة، لأن الوكالة] لم تثبت بإقراره، لأنه لم يصح إقراره، فجعل كالعدم. ونظير هذا ما قالوا: لو أن رجلًا ادعى على ميت دينًا، فأحضر واراثًا من ورثته، فأقر هذا الوارث بدينه، فإنه يستوفي من نصيبه خاصة. فإن قال المدعي: أنا أقيم البينة على هذا الدين على هذا الوارث المقر لكي يثبت حقي فأستوفيه من التركة، إنه يقبل. وكذا لو وكله بقبض عين له في يد إنسان، فأقر الذي في يديه، ثم أقام المدعى البينة على هذا المقر بالتوكيل جاز؛ لما قلنا. [٩٤٣] قال: وإن وكل رجلًا بطلب حقوقه، وقبضها، والخصومة فيها على أن لا يجوز إقراره عليه ولا صلحه، ولا تعديل شاهد يشهد عليه بشيء يبطل به حقًا، فالوكالة على [هذا] الشرط جائزة. لأن الوكيل قائم مقام الموكل، فإن أقام مطلقًا جاز، وإن قيد جاز. [٩٤٤] قال: فإن أقر هذا الوكيل أن الطالب قبض هذا الحق من الغريم لم يجز ذلك على الموكل. لأنه لما استثنى الإقرار عن الوكالة لم يكن وكيلًا في الإقرار، فلم يصح، لكن يصير به خارجًا عن الوكالة. لأن الإقرار من هذا الوكيل في مجلس القاضي بمنزلة إقرار الوكيل المطلق في غير مجلس القاضي عند أبي حنيفة ومحمد وزفر ﵏. ونمة لما لم يصح خرج من أن يكون وكيلًا كما مر فكذلك ههنا. [٩٤٥] قال: وإن قال الوكيل: قد قبضت أنا هذا الحق من الغريم فضاع مني، أو قال: دفعته إلى الطالب، صح إقراره وبرئ الغريم. فرق بين هذا وبين ما إذا أقر أن الطالب قبض هذا الحق من الغريم فإنه لا يصح. والفرق: أن الموكل استثنى من التوكيل الإقرار بما يبطل حقه في الاستيفاء، أما الإقرار بأني قبضت فليس بإقرار يبطل به حقه في الاستيفاء، بل يتقرر فصح فبعد ذلك إذا قال: دفعته إلى الطالب، أو يقول: ضاع مني، وهو أمين في ذلك فيصدق إذا حلف ويبرأ. [٩٤٦] قال: وإذا وكل الرجل رجلًا بقبض حقوقه، وبطلبها، والخصومة فيها، فليس للوكيل أن يوكل بذلك غيره. لأن الخصومة أمر يحتاج فيها إلى الرأي، والناس يتفاوتون في هذا، والموكل رضي برأيه، لا برأي غيره، فلا يكون له أن يوكل غيره بذلك. [٩٤٧] قال: فإن كان صاحب الحق أجاز أمره في ذلك، وما صنع فيه؛ بأن قال: ما صنعت فيه من شيء فهو جائز، فله أن يوكل بذلك. لأنه فوض إليه الأمر فيما يراه عامًا، والتوكيل من جملة ما رآه، فيصح، وليس للوكيل الثاني أن يوكل غيره؛ لأن الوكيل الثاني ما فوض إليه الأمر عامًا، وإنما فوض إليه الخصومة. [٩٤٨] قال: وإن مات صاحب الحق بطلت وكالتهما جميعًا. لأن كل واحد منهما نائب عن الموكل الأول، فموته يبطل وكالتهما [جميعًا]. لأن التركة انتقلت إلى الورثة. [٩٤٩] قال: ولو لم يمت صاحب الحق، لكن مات الوكيل الأول، فالثاني على وكالته على حاله. لأنه نائب عن الموكل، وليس بنائب عن الوكيل الأول، لكن ملك الوكيل الأول عزل الثاني، لأنه [في العزل] نائب عن صاحب الحق؛ لأن صاحب الحق فوض الأمر إلى رأيه عامًا. إلى هذا أشار صاحب الكتاب فقال: لأن الطالب سلطه على ذلك، فصار كأن صاحب الحق وكل رجلين ومات أحدهما. [٩٥٠] قال: وإذا ثبت الحق على المطلوب فقال للقاضي: حلف الوكيل بالله ما يعلم أن الطالب قد قبضه مني، فلا يمين عليه، وأن ادعى معنى لو أقر به لزمه. لأن اليمين تترتب على صحة الدعوى، وصحة الدعوى تترتب على كونه خصمًا، والمدعى به قبض الموكل، فالوكيل لا يكون فيه خصمًا. [٩٥١] قال: فإن قال المطلوب: أريد يمين الطالب، قيل له: ادفع الحق إلى الوكيل واتبع الطالب واستحلفه، وكذا الوكيل بأخذ الشفعة إذا أثبت الشفعة، فإذا ادعى المشتري أن الموكل سلم الشفعة، قيل له: لا يمين لك على الوكيل، سلم الدار إلى الوكيل، ثم اتبع الموكل وحلفه. فرق بين هاتين المسألتين وبين المشتري إذا وكل وكيلًا برد المشتري بالعيب وغاب فادعى البائع أن المشتري رضى بالعيب، فإن الوكيل لا يملك الرد، بل يتوقف إلى أن يحضر المشتري. والفرق قد ذكرناه في الجامع الصغير في كتاب البيوع. [٩٥٢] قال: وإذا وكل رجلين بطلب حقوقه، والخصومة فيها، فإن حضر أحدهما ومعه خصم يطالبه، فهو وكيل في خصومته في إثبات الحق له، إلا أنه ليس لأحدهما أن يقبض الحق دون صاحبه. وهذا الذي ذكرنا استحسان أخذ به علماؤنا الثلاثة. والقياس: أنه لا ينفرد أحدهما بالخصومة وإثبات الحق، وبه أخذ زفر، وهو يقول: بأن الخصومة إنما يحتاج فيها إلى الرأي، والموكل رضى برأيهما، لا برأي أحدهما، فلا ينفرد [أحدهما] كما لا ينفرد بالقبض. وأنا نقول بأنهما إذا حضرا لا يمكنهما [أن يتكلما] معًا، فإذا وكلهما مع علمه أنه لا يمكنهما أن يتكلما مما كان رضى [منه] بتفرد أحدهما، بخلاف القبض؛ لأنه يمكن اجتماعهما على القبض، والقبض يحتاج فيه إلى الأمانة، فيكون رضى بأمانتهما لا بأمانة أحدهما. [٩٥٣] قال: ولو أن رجلًا وكل رجلًا فقال: فلان وكيلي في كل شيء، فهذا وكيل في الحفظ لا غير، استحسانًا. والقياس أنه لا يصير وكيلًا. وجه القياس: أن هذا توكيل بما هو مجهول، فلا يصح أصلًا. وجه الاستحسان: أن الوكالة مما تبنى على الحفظ، قال الله تعالى: ﴿وهو على كل شيء وكيل﴾. معناه حفيظ. فوجب أن ينصرف التوكيل إليه. ولأن التوكيل استعانة، والمرء إنما يستعين فيما هو منفعة له، فهذا هو الظاهر، والحفظ محض منفعة له، فهذا القدر متيقن، وما وراءه مشكوك، فثبت القدر المتيقن، فيصير وكيلًا بالحفظ. [٩٥٤] قال: وإن قال: فلان وكيلي في كل شيء جاز أمره، فهذا وكيل في الحفظ، والبيع، والشراء، والهبة، والصدقة، وتقاضى ديونه، وحقوقه، وغير ذلك. لأنه فوض إليه التصرفات عامًا، فصار بمنزلة ما لو قال له: ما صنعت من شي فهو جائز، فيملك جميع أنواع التصرفات. وبهذا يخدع الموكل فيقول له الوكيل: اجعلني وكيلًا في مالك جائز ما صنعت، فإذا فعل الموكل ذلك صار وكيلًا في كل شيء، [حتى] لو وهب، أو تصدق جاز، وإذا انفق على نفسه جاز؛ لأنه أجاز صنيعه، [وكل ذلك من صنيعه]. [٩٥٥] قال: ولو أن رجلًا ادعى أن فلانًا وكله وفلانًا الغائب بطلب كل حق له قبل فلان، رجل بعينه، والخصومة في ذلك وقبضه، وأقام على ذلك بينة، فإن القاضي يقبل ذلك منه، ويقضي بوكالته ووكالة الغائب، ويخاصم هذا الحاضر ويثبت الحقوق، فإذا أثبت لم يقبض حتى يحضر الغائب، فإذا قدم الوكيل الغائب، وادعى الوكالة، انفذها القاضي بتلك البينة، ولم يكلف إعادة البينة. أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله سويًا بين الوكالة والوصاية، فإنه لو حضر وادعى أنه وصي فلان بن فلان الميت، وفلان بن فلان الغائب وصي معه … إلى آخر المسألة، فإن القاضي يقبل البينة، ويقضي بوصايته وبوصاية الغائب، حتى لو حضر الغائب لم يحتج إلى إعادة البينة. وأبو يوسف ﵀ فرق. والفرق له أن أحد الوصيين عنده ينفرد بالتصرف فلم يكن حق الحاضر متصلًا بحق الغائب، فلا ينتصب الحاضر خصمًا عن الغائب في إثبات الوصاية للغائب، فأما أحد الوكيلين فلا ينفرد بالقبض والتصرف، فصار حقه متصلًا بحق الغائب فينتصب هو خصمًا عن الغائب في حق إثبات الوكالة للغائب، وإذا ثبت ثبتت الوكالة لهما، فأحد الوكيلين ينفرد بالخصومة، ولا ينفرد بالقبض، وإن قدم الغائب وجحد الوكالة ولم يدعها لم يكن للحاضر أن يقبض شيئًا من الغريم بهذه الوكالة. لما قلنا أن أحد الوكيلين لا ينفرد بالقبض. [٩٥٦] قال: ولو أن الحاضر أقام البينة أن فلانًا وكله، ووكل فلانًا الغائب بمطالبة فلان بحقوقه قبله، وبخصومته، على أن يقوم كل واحد منهما بانفراده جائز أمره، فإن القاضي ينفذ شهادتهم، ويقضى له بالوكالة، ولا يقضى بالوكالة للغائب، حتى لو قدم الغائب، وادعى الوكالة يحتاج إلى إعادة البينة. لأنه لما قال: على أن يقوم كل واحد [منهما] بانفراده جائز أمره، فقد جعل كل واحد منهما وكيلًا على الانفراد، فلم يكن حق الحاضر في هذه المسألة متصلًا بحق الغائب، فلا ينتصب خصمًا عن الغائب فلهذا يقضى بوكالته لا غير. فإذا قضى، ملك [هو]. القبض. فإن حضر الغائب وادعى الوكالة احتاج إلى إعادة البينة، وإن جحد بقى الحاضر وكيلًا على الانفراد، فيملك القبض، بخلاف المسألة الأولى. لما قلنا. [٩٥٧] قال: ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي وقال: أن لفلان على هذا ألف درهم، وقد وكلني فلان بطلب كل حق له وقبضه، والخصومة فيه، وأحضر شهودًا فشهدوا له بالوكالة وعلى المال في ذلك المجلس، فإن على قول أبي حنيفة ﵀ لا يقبل القاضي الشهادة على المال، بل يقبل على الوكالة، ويقضي بالوكالة، ثم يأمره بإقامة البينة على المال. وقال أبو يوسف ﵀: يقبل البينة على الأمرين جميعًا، فإذا عدلت البينة يقضى بالوكالة أولًا ثم المال. وعلى هذا الخلاف الوصاية والوراثة أيضًا: أما صورة الوصاية: فإذا ادعى على آخر عند القاضي أنه وصى فلان بن فلان الميت، وإن للميت قبل هذا الرجل ألف درهم، وأقام البينة على الوصاية والمال في ذلك المجلس. وصورة الوراثة: إذا ادعى على رجل أن أباه مات، ولا وارث له غيره، وإن له على هذا الرجل الذي حضر ألف درهم، وأقام البينة يشهدون له على النسب، وعلى وفاة أبيه، وأنه وارثه، لا يعلمون له وارثًا غيره، وعلى أن للميت على هذا الرجل كذا من المال. وكذلك لو ادعى الوارث لأبيه دارًا في يدي رجل، أو ضيعة أو غير ذلك، وأحضر على ذلك شهودًا، فشهدوا على ما قلنا. أبو يوسف ﵀ يقول: البينة لا توجب الحق بنفسها، وإنما توجب بقضاء القاضي، فكان الموجب هو القضاء، وإنما يعتبر هذا الترتيب في حق القضاء، لا جرم [أن] القاضي عندي يقضى بالوكالة أولًا، ثم بالمال، لكن يقبل البينة على الأمرين في الابتداء. وأبو حنيفة ﵀ يقول: بلى لكن البينة وإن كانت لا توجب الحق بنفسها، فإنها [لا] تسمع من [غير] الخصم، وإنما يصير المدعى خصمًا في دعوى المال، إذا كان وكيلًا، ووصيًا، ووارثًا، فما لم تثبت الوكالة والوصاية والوراثة لا يكون خصمًا فصار هو كالأجنبي، والبينة أن كانت لا توجب الحق بنفسها [لا تسمع] من الأجنبي كذا ههنا. [والله تعالى أعلم]

الباب التاسع والستون في الشهادة على الوكالة [٩٥٨] [قال]: وإذا شهد للوكيل على الوكالة ابنا الوكيل فلا تجوز شهادتهما. لأن الشهادة على الوكالة إنما يحتاج إليها إذا كان الأب [مدعيًا]، فكان في الشهادة إثبات صدق الأب، وفيها إثبات حق القبض، والخصومة له، وفيه منفعة للأب فلا تقبل. [٩٥٩] قال: وكذلك شهادة أبوي الوكيل، وشهادة ولد ولده وإن سلفوا، وشهادة أجداده وإن علوا لا تجوز. لما قلنا. [٩٦٠] قال: وكذلك شهادة أبوي الطالب وابنيه وولده وأجداده. لأن الموكل إذا كان مدعيًا فإن في قبول الشهادة إثبات صدق الأب، وإقامة الوكيل مقام الأب بحقوق الأب وباستيفائه، وفي ذلك منفعة للأب فلا تقبل. [٩٦١] قال: وكذلك امرأة الوكيل، وامرأة الطالب، وكذلك شهادة مولى العبد، ومولى المكاتب للعبد والمكاتب، إذا كان العبد أو المكاتب هو الوكيل. لأن شهادة المولى لعبده لا تقبل، وأم الولد والمدبر هما بمنزلة العبد والمكاتب. لأنهما أمتان. [٩٦٢] [قال]: وإذا شهد للوكيل شاهد: أن الطالب وكله بقبض دينه من هذا الرجل، وشهد الآخر: أنه جراه في ذلك، جازت الشهادة. لأن الجراية والوكالة سواء، والجري والوكيل سواء، فقد اتفق الشاهدان في المعنى، واختلفا في اللفظ، وأنه لا يمنع قبول الشهادة، كما لو شهد أحد الشاهدين على الهبة والآخر على العمري، أو أحدهما بالعربية والآخر بالفارسية. [٩٦٣] قال: وكذلك إن شهد أحدهما: نه وكله بقبضه، وشهد الآخر: أنه سلطه على قبضه، فالشهادة جائزة. لما قلنا. [٩٦٤] قال: وكذلك إن شهد أحدهما: أنه جعله وكيلًا في قبضه، وشهد الآخر: أنه جعله وصيًا في حياته في قبضه، فالشهادة جائزة. لأن الوكالة بعد موت الموكل تكون وصاية، والوصاية في حال حياة الموصي تكون وكالة، فقد اتفق الشاهدان على معنى الوكالة، واختلفا في اللفظ. [٩٦٥] قال: وإن شهد أحدهما: أنه جعله وصيًا في قبضه، ولم يقل في حياته لا تجوز الشهادة. لأن الوصاية أوان وجوبها بعد الموت، فإذا أطلق ينصرف إلى ما بعد الموت، والوكالة تكون ثابتة للحال، والوصاية تخالف الوكالة حكمًا، فقد اختلفا لفظًا ومعنى. [٩٦٦] قال: فإن شهد أحدهما: أنه وكله بطلب دينه قبل فلان، وشهد الآخر: إنه وكله بتقاضيه، فالشهادة جائزة. لأنهما اتفقا معنى واختلفا لفظًا فتقبل. ويملك هذا الوكيل قبض الدين. لأن الوكيل بالطلب، والوكيل بالتقاضي يملك قبض الدين. ومشايخنا استحسنوا أنه لا يملك. وقد مر هذا في شرح الجامع الصغير في كتاب الوكالة. [٩٦٧] قال: وكذلك إن شهد أحدهما: أنه وكله بقبضه، وشهد الآخر: أنه وكله بتقاضيه، أو بطلبه منه، فالشهادة جائزة. لأن التقاضي والقبض سواء في اللغة، والوكيل بالطلب يملك القبض، فكان هذا كله توكيلًا بالقبض، فقد اتفقوا معنى، واختلفوا في اللفظ. وعلى ما استحسن مشايخنا [يجب] أن لا تقبل. فبعد ذلك المسألة على وجهين: أما إن أقر المطلوب بالدين. أو جحد. ففي الوجه الأول كان للوكيل قبضه. وفي الوجه الثاني عند أبي حنيفة ﵀ يملك الإثبات. وعندهما لا [يملك الإثبات] بناء على أن الوكيل يقبض الدين أو التقاضي هل يملك الخصومة؟ عنده: يملك. وعندهما: لا [يملك]. [٩٦٨] قال: وإن شهد أحدهما: أنه وكله بقبضه، وشهد الآخر: أنه أمره يأخذه، أو أرسله في أخذه، فالمسألة على وجهين: أما إن أقر الغريم بالدين. أو جحد. ففي الوجه الأول: كان للوكيل قبض ذلك منه. لأن الشاهدين اتفقا على ثبوت حق القبض للمشهود له؛ لأن حق القبض كما ثبت للوكيل ثبت للرسول. وفي الوجه الثاني: لم يكن للوكيل إقامة البينة بالدين في قولهم جميعًا. أبو حنيفة ﵀ فرق بين هذا وبين ما تقدم. والفرق له: أن الشاهدين هنا ما اتفقا على ثبت حق الخصومة له، لأن الذي شهد أنه وكله بقبضه قد أثبت له حق الخصومة، والذي شهد أنه أمره، أو أرسله لم يثبت، لأن المأمور والرسول بالقبض لا يكون له حق الخصومة، فما اتفقا على ثبوت حق الخصومة له. أما فيما تقدم فقد اتفقا على أنه وكيل، لكن اختلفا في اللفظ، فكانا متفقين على ثبوت حق القبض. [٩٦٩] قال: وإن شهد أحدهما: أنه وكله بالخصومة في هذه الدار إلى قاضي الكوفة، وشهد الآخر: أنه وكله بالخصومة فيها إلى قاضي البصرة، فالشهادة جائزة، وهو وكيل بالخصومة. لأن الوكيل بالخصومة إلى قاضي الكوفة يكون وكيلًا بالخصومة إلى قاضي البصرة، والوكيل بالخصومة إلى قاضي البصرة يكون وكيلًا بالخصومة إلى قاضي الكوفة. لأن المطلوب نفس القضاء، ولقضية القضاة لا تختلف، والتقييد إنما يراعى إذا كان مفيدًا، فإذا لم يكن مفيدًا لغا فصار كأنه لم يوجد التقييد أصلًا. فرق بين هذا وبين ما إذا شهد أحدهما: أنه وكله بالخصومة إلى فلان الفقيه، وشهد الآخر: أنه وكله [بالخصومة] إلى فلان الفقيه رجل آخر، فإنه لا يجوز. والفرق: أن حكم الحاكم توسط، والمتوسطون مختلفون في ذلك، لاختلاف الذكاء والذهن، فالرضى يكون أحدهما حكمًا لكون الحاكم عالمًا بحقيقة الحال، لا يكون رضى بالآخر، فكان التقييد مفيدًا، فصح. فإذا صح، فقد تفرد كل واحد من الشاهدين بما شهد به، والقضاء لا يقع بشهادة الواحد، فأما القاضي فإنما يقضى بحكم الشرع، وحكم الشرع أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر، وهذا لا يختلف، فلا يفيد التقييد، فلم يصح. والله تعالى أعلم

الباب السبعون في ما لا تجوز فيه الوكالة [٩٧٠] [قال]: ولا تجوز الوكالة في حد. والحد على نوعين: أما أن يكون حدًا لا تشترط فيه الدعوى من العبد، كحد الزنى. أو يكون حدًا تشترط فيه دعوى العبد، كحد السرقة، وحد القذف، وكذا القصاص. والتوكيل على نوعين: وكيل بالاستيفاء. ووكيل بالإثبات. وكلا النوعين لا يصح في الضرب الأول. والنوع الأول لا يصح في الضرب الثاني حال غيبة الموكل، فإن حضرة الموكل شرط استيفاء هذه الحدود والقصاص، وتصح حال حضرة الموكل، فإن وكل إنسانًا باستيفاء القصاص وهو حاضر صح. وأما النوع الثاني، في الضرب الثاني فيصح عند أبي حنيفة ﵀، ثم إذا جاء أوان الاستيفاء لا يستوفى إلا بحضرة الموكل. وعند أبي يوسف ﵀ لا يصح النوع الثاني من الضرب الثاني. وقول محمد مضطرب. والأظهر أنه مع أبي حنيفة. وقيل: هذا الاختلاف عند غيبة الموكل، أما عند حضرته فجائز بالإجماع كالنوع الأول. وهذا لأن كل كلام يوجد من الوكيل عند حضرة الموكل ينتقل إليه إذا لم يكن فيه عهدة على الوكيل. وحق المسألة كتاب الوكالة. وقد ذكرناها في شرح الجامع الصغير [٩٧١] قال: وكذلك الرجل يشتري العبد، فيجد به عيبًا، فيوكل وكيلًا في رده، فإن وكيله لا يقدر على رده حتى يحضر [الموكل] فيحلف بالله ما رضي بهذا العيب، ولا أبرأه منه، ولا عرضه على بيع منذ علم بالعيب. وهذا إنما يستقيم على قول صاحب الكتاب، وهو المروي عن أبي يوسف ﵀: أن الموكل لو كان حاضرًا يستحلف بغير دعوى البائع: بالله ما رضيت بهذا العيب، ولا أبرأته، ولا عرضته على بيع منذ علمت بالعيب، فإذا كان يستحلف الموكل من غير دعوى البائع لا تصح خصومة الوكيل حال غيبة الموكل. أما في ظاهر الرواية، [فلأنه] لما كان لا يستحلف الموكل حال حضرته من غير دعوى البائع يصح التوكيل، وتسمع خصومة الوكيل، فإذا ادعى البائع الرضى والإبراء توقف حتى يحضر الموكل. وهكذا ذكر في الدعوى في شرح الجامع الصغير. [٩٧١] قال: وكذلك الرجل يوكل في طلب سرقة سرقت منه، فإن كان إنما يطلب المال فالوكالة جائزة. لأن التوكيل بإثبات المال واستيفاء المال صحيح. وأما إذا كان بطلب القطع فالوكالة غير جائزة. لأن التوكيل باستيفاء القطع حال غيبة الموكل لا يجوز. والله أعلم بالصواب

الباب الحادي والسبعون في الرجل يريد سفرًا وهو مطلوب فيوكل [٩٧٢] قال: ولو أن رجلًا أراد سفرًا، فطالبه رجل بحق يدعيه قبله، فقال المطلوب: أني أوكل وكيلًا بخصومته، جائز على ما قضى به عليه، وأعطى كفيلًا بما قضى به عليه لهذا الطالب، فإن القاضي يقبل ذلك منه، وإن أبى ذلك الطالب أجبره القاضي على قبوله ذلك. لأن مقصود الطالب الوصول إلى حقه، وحقه إما في جواب الخصومة، أو في المال. والأول حصل بالتوكيل، والثاني حصل بإعطاء الكفيل. فبعد ذلك إذا أبى صار متعنتًا، والمتعنت لا يقبل قوله. [٩٧٣] قال: وكذلك إن كان الكفيل غير الوكيل يجوز. لأن المعنى يجمعهما، وهو حصول مقصود الطالب. أبو حنيفة ﵀ فرق بين هذا وبين ما إذا كان مقيمًا لا يريد السفر، فوكل إنسانًا بالخصومة لا يجبر صاحبه على القبول. والفرق: أنه إذا كان مقيمًا، فالحضور للجواب مستحق عليه، فلا يملك التفويض إلى غيره، إلا برضى من له الحق في الجواب، وأما إذا أراد السفر فالحضور للجواب غير مستحق عليه، فيملك التفويض إلى غيره. [٩٧٤] قال: فإن وكل المطلوب وكيلًا في خصومته بحضرة القاضي، أو بغير حضرة القاضي بشهود، وذلك بمحضر من الطالب، ثم أخرجه من الوكالة بغير محضر من الطالب، فأخرجه إياه باطل. لأنه يتضمن إلحاق الضرر بالغائب، فلا يملك ذلك. وهذا إذا كان التوكيل بسؤال الطالب. أما إذا كان بغير سؤاله فجاز إخراجه من غير علم الطالب، إلا أن في الكتاب لم يذكر التوكيل بسؤال الطالب. [وكذا] في المبسوط لم يذكر، لكن هذه الزيادة شرط. وإن أخرجه من الوكالة بمحضر من الطالب فإخراجه إياه جائز. لأن للطالب أن يطالبه بأن يوكل إنسانًا آخر، أو يخاصم نفسه، ولا يمكنه من السفر حتى يفعل ذلك. فإذا جاز ذلك فبعد ذلك ينظر: إن كان هو كفيلًا بما يقضى به، فالكفالة لازمة، لا يملك الكفيل الرجوع، ولا المكفول عنه أنه يخرجه عن ذلك. فإن كان غيره كفيلًا بما يقضي به، فالكفالة أيضًا لازمة. لأن الكفالة حق الطالب، فلا يملك الكفيل ولا المكفول عنه إبطال حقه إلا برضاه. [٩٧٥] قال: فإن جاء المطلوب إلى القاضي وليس الطالب بحاضر، وقال: قد كنت وكلت هذا بين يديك بخصومة فلان، فيما يدعي، وهذا الوكيل يريد السفر، أو قال: أنا أتهمه أن يقر عليّ بشيء يلزمني، فقد أخرجته من الوكالة، ووكلت هذا الآخر لرجل أحضره للقاضي، وقبل الوكيل الوكالة، فإنه ينبغي للقاضي أن يأمره بإحضار الطالب حتى يوكل هذا بحضرته. لأن الطالب يتهم القاضي أن لو فعل ذلك، وللقاضي أن يتحرز عما يكون فيه تهمة، فإن طلبه فلم يقدر عليه، أثبت القاضي وكالة الثاني، وأخذ من الوكيل الثاني كفيلًا. فإذا فعل ذلك فالأول خارج عن الوكالة، والثاني خصم للطالب. لأن تصرف المتصرف إنما يمتنع عليه إذا كان فيه إلحاق الضرر بالغير، وليس فيه إلحاق الضرر بالغائب؛ لأنه يصل إليه حقه في الموضعين جميعًا. لكن القاضي يأخذ من الوكيل الثاني كفيلًا. لأن الطالب في الابتداء كان لا يرضى إلا بوكيل ثقة له عيال وثقل، والثاني لا يؤمن عليه، فيحتاط القاضي بأخذ الكفيل. فإذا فعل تم مقصود الطالب، فخرج الأول عن الوكالة، وصار الثاني خصمًا للطالب. [٩٧٦] قال: وكذلك لو جاء إلى الشهود فقال: قد كنت أشهدتكم على وكالتي لهذا في خصومة فلان، فيما يدعي قبلي، وقبل الوكيل هذه الوكالة، وقد أخرجته عن وكالتي هذه، ووكلت فلانًا هذا في خصومة فلان في ما يدعي قبلي، وقبل الوكيل الوكالة هذه بمحضر من الشهود فهو جائز. لأن الشهود في هذا الباب بمنزلة القاضي؛ لأن التوكيل الأول لما كان عند الشهود فقد ثبت عليهم للطالب حق، وهو أن لا يمتنعوا عن أداء الشهادة إذا طلب الخصم منهم الشهادة. وإنما يصح هذا القول بمحضر من الطالب أو الشهود أو القاضي. [٩٧٧] قال: فإن أحضر الوكيل الثاني القاضي، وأحضر الطالب والوكيل الأول، فأقام هؤلاء الشهود، فشهدوا على وكالته إياه، وعلى إخراجه الأول، فهو وكيل في خصومة الطالب، يقوم مقام الأول. لأنه أثبت العزل للأول عند القاضي. [٩٧٨] قال: فإن لم يحضر الوكيل الثاني، ولم يحضر شهوده، فالأول وكيل على حاله. لأنه لم يثبت الثاني عزل الأول عند القاضي. [٩٧٩] قال: فإن كان الخصم أثبت حقه على الوكيل الأول ببينة أقامها عند القاضي، ثم أخرجه الموكل من الوكالة، ووكل غيره [بذلك] فهو جائز، والقاضي يقضي على الوكيل الثاني. لأن الوكيل نائب عن الموكل، والموكل نفسه لو حضر بعد أن أثبت الخصم حقه على الوكيل، وعزل الوكيل، وقال: أنا أحضر بنفسي كان له ذلك، والقاضي يقضي عليه بتلك البينة على الموكل، ولا يشترط إعادة البينة، فكذا الوكيل الثاني. [٩٨٠] قال: وكذلك لو أن القاضي سمع من بينة الطالب على الوكيل، ثم مات الوكيل، وحضر الموكل، فإن القاضي يحكم عليه بتلك البينة. لأن السماع على نائب الموكل كالسماع على الموكل. [٩٨١] قال: ولو وكل المطلوب وكيلًا في خصومة فلان هذا فيما يدعيه قبله من حقوق، وأجاز له أن يوكل بمثل ما وكله من ذلك من رأي كان جائزًا. لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم، وتوكيل الثاني من رأيه، فيجوز. فإن وكل الأول وكيلًا، فأثبت الطالب حقه عليه، أو لم يثبت حتى أخرج الوكيل الأول [الوكيل] الثاني من الوكالة، فإنه يجوز، سواء كان بمحضر من الطالب، أو لم يكن. لأن الوكيل الأول قائم على حاله يخاصم. إلى هذا أشار صاحب الكتاب حيث قال: لأن الوكيل الأول ينوب عن الثاني في الوكالة، فذلك جائز. [٩٨٢] قال: واو أن الوكيل وكل وكيلًا بخصومة هذا الطالب عن فلان بمحضر من الطالب، وقبل الثاني الوكالة من الوكيل الأول، ثم إن الوكيل الأول مات، فالوكيل الثاني وكيل على حاله في خصومة الطالب. لأنه وكيل الأول، لا أنه وكيل الوكيل. إليه أشار صاحب الكتاب حيث قال: لأن المطلوب كأنه هو الذي وكله. [٩٨٣] [قال]: وكذلك لو أن المطلوب أخرج الوكيل [الأول] كان خارجًا منها، وكان الوكيل الثاني وكيلًا على حاله، في خصومة الطالب. لما قلنا. [٩٨٤] قال: ولو أن القاضي حيث أمر المطلوب أن يوكل وكيلًا بخصومة الطالب، فخرج من عند القاضي، وأشهد بمحضر من الطالب أنه وكل فلان ابن فلان بخصومة فلان هذا فيما يدعي قبله من حق، وليس الوكيل بحاضر كذلك فإن للطالب أن لا يقبل هذا. لأنه يقول: لا آمن من أن لا يقبل الوكيل هذه الوكالة، وتكون أنت قد غبت، فله أن لا يقبل. فإن قبل مع هذا فلما افترقا أشهد الموكل شهودًا أنه أخرج الوكيل من الوكالة، فإخراجه إياه جائز. لأن الوكالة إنما تتم بقبول الوكيل، ولم يوجد القبول، فلم تكن هذه الوكالة تامة، فيملك إخراجه بدون علم الوكيل، وهذه حيلة يحتال بها. [٩٨٥] قال: ولو أن المطلوب وكل رجلًا حاضرًا في خصومته، وقبل الوكيل الوكالة بمحضر من الطالب، ثم إن الوكيل أقر هذا الحق على المطلوب، فهذا على وجهين: إما أن أقر عند القاضي، أو أقر عند غير القاضي. وفي الوجهين خلاف. وقد ذكرنا المسألتين، وإنما أوردهما هنا ليفرع عليهما من المسائل. [٩٨٦] قال: ولو أن المطلوب وكل وكيلًا في خصومة هذا الطالب وليس الوكيل بحاضر، وأشهد على خصومته، ورضي به الطالب، وقبل الوكيل الوكالة حين بلغه، صار وكيلًا مطلقًا، فإن أراد الموكل أن يستثنى إقرار هذا الوكيل عليه وأشهد شهودًا أنه قد أخرج الإقرار عنه فهذا على وجهين. أما إن كان بمحضر من الطالب. أو بغير محضر. ففي الوجه الأول يجوز. لأن في الوجه الأول يملك إخراجه من أصل الوكالة فلأن يملك تغييره كان أولى. وأما في الوجه الثاني [فقد] اختلفوا فيه. قال محمد ﵀: يصح. وقال أبو يوسف ﵀: لا يصح. محمد ﵀ يقول: هذه الزيادة ليست بحق للطالب، ألا ترى أن في الابتداء لا يملك أن يطالبه بالتوكيل المطلق، فكان للمطلوب أن يوكل، ويستثني الإقرار، فكذا في الانتهاء. وأبو يوسف ﵀ يقول: إنه قيد ما أطلق، وتقييد المطلق إبطال من وجه، ولو أراد إبطال أصل الوكالة لا يملك، فكذا لو أراد إبطال بعض الوكالة. أما قوله: هذه الزيادة ليست بحق للطالب [قلنا]: نعم في الابتداء، لكن إذا وكله مطلقًا صارت الزيادة مع الأصل حقًا له، فلا يملك الإبطال بغير محضر منه. وكذلك على هذا إذا وكل المطلوب وكيلًا في خصومته على أن للوكيل أن يوكل في خصومة الطالب من رأى، فأراد بعد ذلك أن يحجز على الوكيل في حق تلك الزيادة حتى لا يملك الوكيل الأول التوكيل، ففي الوجه الأول يصح، وفي الوجه الثاني عند محمد يصح، وعند أبي يوسف لا يصح. والله أعلم بالصواب

الباب الثاني والسبعون في إثبات النسب [٩٨٧] بنى الباب على أصلين: أحدهما: أن من ادعى على إنسان شيئًا، إن كان المدعى عليه [بحال] لو أقر يصح إقراره، [فإنه] ينتصب خصمًا في إقامة البينة بالإنكار. وإن كان [بحال] لو أقر لا يصح إقراره، فإنه لا ينتصب خصمًا في إقامة البينة بالإنكار. لأن البينة إنما تقبل على الخصم المنكر ومن يصح إقراره يصح إنكاره، فيكون خصمًا في إقامة البينة عليه. ومن لا يصح إقراره لا يصح إنكاره، فلا يكون خصمًا في إقامة البينة عليه، بخلاف الوصي، فإنه لا يصح إقراره، ويصح إنكاره. لأن الوصي ليس بمدعى عليه، وإنما المدعى عليه في الحقيقة هو الصبي، والوصي نائب عنه شرعًا في ما صار نائبًا. والثاني: أن من ادعى مالًا على غائب، فأراد أن يقيم البينة على رجل حاضر، فإن الحاضر ينتصب خصمًا عنه، إذا كان ما ادعى على الحاضر حقًا لا يتوصل إليه إلا بإثبات ذلك على الغائب. [٩٨٨] إذا عرفنا هذا قال: وإذا ادعى رجل على رجل أنه أخوه لأبيه وأمه، فجحد ذلك عند القاضي، فقال المدعي: أنا أقيم البينة على ذلك، فإن القاضي يسأل المدعي: ألك قبله ميراث تدعيه من قبل أبيه أو من قبل أمه؟ أو كان المدعي زمنًا يطالبه بالنفقة، أو ادعى قبله حقًا من الحقوق، ولا يقدر على أخذه إلا بإثبات النسب، فإن كان كذلك فإن القاضي يقبل بينته على إثبات النسب، وإلا فلا خصومة بينهما. لأنه إذا لم يكن يدعى ما لو أقر به لا يصح إقراره فلا ينتصب خصمًا في إقامة البينة بالإنكار، وهذا [لأنه] إذا لم يدع عليه مالًا لم عليه حقًا، لأن الأخوة إنما هي المجاورة بين الأخوين في الصلب، أو في الرحم، فلم يكن مدعيًا على الحاضر شيئًا. وإذا ادعى مالًا فقد ادعى على الحاضر حقًا لا يتوصل إليه إلا بعد إثبات النسب على الغائب، فينتصب الحاضر خصمًا عن الغائب في إقامة البينة بالإنكار. [٩٨٩] قال: ولو أن رجلًا ادعى على رجل أنه أبوه، وأنكر الأب ذلك، وأقام البينة أنه أبوه، ثبت نسبه منه، وإن لم يدع قبله حقًا. وكذلك إن كان الأب هو المدعي لذلك فادعى أن هذا ابنه، وجحد ذلك الابن، فأقام هو البينة أنه ابنه، ثبت نسبه منه، وإن لم يدع عليه قبله حقًا. لأنه لو أقر به يصح إقراره فينتصب خصمًا في حق إقامة البينة عليه بالإنكار. وهذا لأن بدعوى الأبوة والنبوة يدعي عليه حقًا، فإن الابن يدعى عليه حق الانتساب إليه، والأب يدعى على الابن وجوب الانتساب إلى نفسه شرعًا. قال النبي ﷺ: "من انتسب إلى غير أبيه، أو انتمى إلى غير مواليه، فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين". [٩٩٠] قال: وكذلك لو أن رجلًا ادعى أن هذه امرأته، وأنكرت المرأة، أو كانت المرأة هي المدعية، وأنكر الزوج، فأقام المدعي منهما البينة على دعواه، فقبل ذلك الحاكم منه، وحكم له، وإن لم يكن فيه دعوى مهر ولا نفقة. لأنه لو أقر به صح، فينتصب خصمًا في إقامة البينة بالإنكار. وهذا لأن نفس الزوجية حق، فيدعي عليه حقًا. [٩٩١] قال: وكذلك لو ادعت امرأة أن هذا الرجل ابنها، أو كان هو المدعي أنها أمه، وهي تجحد، فأقام المدعي منهما البينة على دعواه، فإن القاضي يقبل ذلك منه ويثبت نسبه منه. هكذا ذكر صاحب الكتاب ههنا. وهكذا ذكر محمد ﵀ في الجامع. وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه لا يقبل [ذلك]. وما ذكره أبو يوسف ﵀ قياس، وما ذكره محمد في الجامع استحسان. وجه القياس: أنها لو أقرت بذلك لم يصح إقرارها لأنها تحمل النسب على الغير، فلا ينتصب خصمًا في إقامة البينة بالإنكار. وجه الاستحسان: أن الأم أحد الأبوين، ثم الأب ينتصب خصمًا في إقامة البينة عليه على النسب في الإنكار، فكذا الأم. ويجوز أن يثبت النسب من الأم، وإن كان لا يثبت من الأب، ألا نرى أن ولد الزنى ثابت النسب من الأم، وإن لم يكن ثابت النسب من الأب، إلا أنها لو أقرت بالنسب لا يثبت. لأن سبب ثبات النسب في جانبها الولادة، وأنه يحضرها غيرها عند الولادة، وهي القابلة، فشرط انضمام قول القابلة إلى قولها، فلا يصح إقرارها على الانفراد. فأما في الإنكار فلا يشترط انضمام قول الغير إلى قولها، لصحة الإنكار، فصح إنكارها، والبينة تسمع عن المنكر. [٩٩٢] قال: وكذلك لو أن رجلًا ادعى على رجل أنه مولاه، وأنه أعتقه، إن كان المعتق هو المدعي لذلك، والذي أعتق يجحد ذلك، وأقام على ذلك بينة، تقبل، وإن لم يدع قبله حقًا لأن الولاء لحمة كلمة النسب، وفي نفس النسب ينتصب خصمًا، فكذا في الولاء. وهكذا في ولاء المولاة. لأن ولاء الموالاة، وولاء العتاقة سواء، إلا أن ولاء العتاقة أقوى. فصار الحاصل أن إقرار الرجل يصح بأربعة نفر: بالأب، والابن، والزوجة، والمولى، فينتصب خصمًا في هذه المواضع. وإقرار المرأة يصح بثلاثة نفر: بالأب، والزوج، والمولى، فتنتصب خصمًا في هذه المواضع، ولا صح إقرارها بالولد، وهل تنتصب خصمًا في ذلك بالإنكار؟ فيه خلاف على ما مر. [٩٩٣] قال: وكذلك لو أن رجلًا في يديه صبي لقيط التقطه، فجاءت امرأة، فأقامت البينة أنها حرة الأصل، وأن هذا الصبي أخوها لأبيها وأمها، قبلت بينتها، وأثبت [القاضي] نسبها، ودفعه إليها. لأنها تدعي لنفسها حقًا، وهو حق الحضانة والتربية، ونقل الصبي إلى حجرها، وهذا حق وراء الأخوة، لكن لا تقدر على إثبات الحق إلا بإثبات الحق إلا بإثبات الأخوة، فتقبل البينة لهذا. وكذلك لو ادعى امتناع الرجوع في الهبة بسبب الأخوة، أو فساد النكاح بسبب الأخوة، وأقام البينة على الأخوة تقبل. لما قلنا. [٩٩٤] قال: ولو أن رجلًا له على آخر ألف درهم دين، أو له في يده أيضًا ألف درهم غصب أو وديعة، فغاب صاحب المال، وجاء رجل فقدم الذي قبله المال إلى الماضي، فقال: أن صاحب هذا المال قد مات، وأنا ابنه، ووارثه، لا وارث له غيري. فإن صدقه الذي قبله المال فيما ادعى، أمره القاضي أن يدفع إليه المال. أما في الدين فلأنه [لو] زعم المدعي أنه وكيل فلان يقبض الدين، وصدقه، يؤمر بالدفع إليه، فكذا إذا زعم أنه وارثه. وأما في الغصب والوديعة ففرق بين هذا وبين ما إذا جاء وادعى أنه وكيل فلان يقبض الغصب والوديعة [وصدقه، فإنها لا يؤمر بالدفع إليه. وهنا إذا أقر بالموت، وكون المدعي وارثًا وبالغصب والوديعة] أمر بالدفع إليه. والفرق أن هناك تصادقًا أن الملك للمودع، فكان هذا إقرارًا بثبوت حق القض في ملك الغير فلا يصبح. أما هنا فبالموت انتقلت التركة إلى الوارث، فلم يكن هذا إقرارًا بثبوت حق القبض في ملك الغير، فإذا دفع إليه أخذ القاضي منه كفيلًا في قول بعض أصحابنا. هكذا ذكر صاحب الكتاب، وعنى به أبا يوسف ومحمد رحمهما الله. أما عند أبي حنيفة ﵀ فلا يأخذ. لأن أبا حنيفة قال ههنا في آخر الباب وفي الجامع الصغير: هذا شيء احتاط القضاة فيه، وهو ظلم. [٩٩٥] قال: فإن أنكر المدعى عليه جميع ما ادعى عليه، من وفاة أبيه، وأنه ابنه، وهو مقر بالملك، فأراد المدعي استحلافه، فإن الحسن بن زياد قال: استحلفه على علمه: بالله ما يعلم أن فلان بن فلان الفلاني توفي وأن هذا ابنه. قال صاحب الكتاب: وروي عن بعض أصحابنا أنهم قالوا: يحلف على علمه على مثل ما قال الحسن بن زياد، بعد أن كانوا يقولون: لا يحلف. فقد ذكر صاحب الكتاب رجوعًا عن بعض أصحابنا، إلى قول الحسن بن زياد، ولم يبين من ذلك من أصحابنا؟ وقد عرف في هذه المسألة قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه يستحلف، وقول أبي حنيفة ﵀ أنه لا يستحلف، فلم يعرف قول من قال: لا يستحلف ورجع إلى أنه يستحلف. فلا يعرف قول من يريد صاحب الكتاب. أبو يوسف ومحمد يقولان: المدعي ادعى عليه معنى من موت أبيه، وكونه ابنا له، لو أقر به لزمه، فإذا أنكر يستحلف لكن على العلم. وأبو حنيفة ﵀ يقول: اليمين إنما تترتب على الدعوى، والدعوى إنما تسمع من الخصم، وما لم يثبت موت المورث لا يثبت كونه خصمًا، فلا تصح الدعوى، فلا تتوجه اليمين. [٩٩٦] قال: ولو أقر الذي قبله المال بموت صاحب المال، وقال: أما هذا المدعي فلا أعرفه، فقال المدعي: حلفه على أنه ما يعلم أني فلان بن فلان، أستحلفه على ذلك. فرق أبو حنيفة بين هذا وبين الفصل الأول. والفرق أن في الفصل الأول لما لم يثبت موت المورث لم ينتصب هو خصمًا، فلم تصح الدعوى، ولم تترتب عليه اليمين. وأما ههنا لما ثبتالموت بتصادقهما، ثبت كونه خصمًا، فتصح الدعوى، فترتبت عليه اليمين. فإن قيل: كيف يستحلف عند أبي حنيفة ﵀، وعنده [أن] الاستحلاف لا يجري في النسب؟ قيل له: [لا نسلم أن الاستحلاف لا يجري في النسب على الإطلاق؛ لأن] الاستحلاف يجري في النسب عنده إذا كان في ضمنه دعوى المال، وإنما لا يستحلف إذا تجردت دعوى النسب. [٩٩٧] قال: فإن أقر أن هذا ابنه، وقال: لا أدري أن له وارثًا آخر أم لا، فإن القاضي يتلوم، وينتظر: فإن جاء وارث آخر وإلا دفع المال إليه، وإن قال: لا أعرف وارثًا آخر لا يتلوم، بل يدفع إليه المال. لأن الإقرار معتبر بالبينة. ولو ادعى رجل أنه ابن الميت، وشهد الشهود أنه ابنه، ولم يقولوا: لا نعلم له وارثًا آخر، فإن القاضي يتلوم. ولو قالوا: لا نعرف له وارثًا آخر لا يتلوم، بل يدفع إليه المال، فكذا هذا في الإقرار. ثم إذا دفع المال إلى المدعي، فرأة أن يأخذ منه كفيلًا، فعل. وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وعند أبي حنيفة ﵀ لا يأخذ. [٩٩٨] قال: وإذا أراد الرجل أ، يثبت نسبه من أبيه، وأبوه ميت، فإن القاضي لا يسمع من شهوده إلا على خصم. لأن البينة إنما تقام على خصم. ثم الخصم من ذكر في الكتاب، وهو: [أما] وارث الميت، أو غريم للميت عليه دين، أو رجل له على الميت حق، أو موصى له. فإذا أحضر رجلًا ادعى عليه حقًا لأبيه، والمدعى عليه ذلك الحق مقر به، أو جاحد له، فله أن يثبت نسبه، ويسمع القاضي من شهوده بحضرة ذلك الرجل. وقد مر هذا [٩٩٩] قال: وقال أبو حنيفة ﵀ في ميراث قسم بين غرماء الميت، لا آخذ من الغرماء كفيلًا بما أدفع إليهم، ولا آخر من الوارث كفيلًا بما أدفع إليه من الميراث، وهذا شيء احتاط القضاة فيه، وهو ظلم. والله تعالى أعلم

الباب الثالث والسبعون في إثبات الدين والحقوق على الميت [١٠٠٠] قال: وإذا توفي الرجل وادعى رجل عليه حقًا أو شيئًا مما كان في يده، دارا، أو ضيعة، أو غلامًا، أو عروضًا، أو ادعى عليه دينًا، فخاصم في ذلك بعض الورثة، أو الوصي، وأراد أن يثبت عليه حقه ذلك بمحضر وارث واحد، أو الوصي عن الميت، فذلك جائز على جميع الورثة. لأن أحد الورثة ينتصب خصمًا فيما يدعي عليه، وله؛ لأن الوراثة خلافة عن الميت، والخلافة لا تتجزأ لأن سببها لا يتجزأ، والسبب متى تحقق في حق الكل، والحق غير متجزئ، يثبت الحكم لكل واحد منهم على الكمال، فكان الحق كاملًا، كانه ليس معه غيره، وسبب الخلافة يتحقق في حق الكل، والخلافة غير متجزئة، فتثبت لكل واحد منهم على الكمال، فكان الحق الثابت عليه كالحق الثابت على الميت، والحق لو ثبت على الميت كان ثابتًا في حق جميع الورثة كذا ههنا. [١٠٠١] قال: فإن أقر الوارث بالدين الذي ادعاه الخصم، لزمه ذلك في حصته، حتى يستغرق دينه جميع حصته. لأن الوارث إنما صار خليفة للمورث نظرًا [له] في كل ما يعجز الميت عن النظر لنفسه، ولا نظر للميت أن جعل الوارث خليفة عنه في حق الإقرار، كالوصي لما كان نائيًا عن الميت نظرًا له في كل ما يعجز الميت عن النظر لنفسه، لم يصح إقراره على الميت كذا هنا، وإذا لم يصح إقراره على الميت بقي إقراره على نفسه، وإنما يصح على نفسه في حصته. [١٠٠٢] قال: فإن كان الذي ادعاه الخصم شيئًا مما كان في يد الميت فأقر الوارث بذلك كان حصته من ذلك للخصم. لأنه إقرار على نفسه فيصح، والوارث الباقون على حقوقهم، لأنه لم يصح إقراره عليهم. [١٠٠٣] قال: فإن ادعى قوم على الميت ديونًا، وأرادوا أن يثبتوا ذلك، فليس لهم أن يثبتوا ذلك إلا بمحضر من وارث أو وصي. وليس لهم أن يثبتوا على غريم للميت عليه دين، ولا موصى له، ولا غريم له له على الميت دين. أما الغريم الذي للميت عليه دين، فلأن المدعي لا يدعي عليه شيئًا، وإنما يدعي دينا في ذمة الميت، لكن إذا ثبت ذلك ثبتت له ولاية الاستيفاء من هذا الغريم، باعتبار أنه تركه الميت، فلا يكون الغريم خصمًا له؛ بخلاف الوارث أو الوصي إذا حضر فإنه يخاصم الغريم الذي للميت عليه دين. أما الوارث: فلأنه يدعي ملك ما في ذمته. وأما الوصي: فلأنه يدعي حق قبض الدين [الذي] عليه لنفسه، فيكون الغريم خصمًا له. وأما الموصي له: فلأنه ليس بخليفة للميت فيما يتملك، بل يتملك ابتداء بعقد الوصية. ألا ترى أنه لا يرد بالعيب، ولا يرد عليه، ولا يصير مغرورًا فيما اشتراه الموصي. وإذا لم يكن خليفة الميت، ولا يملك المدعي إثبات الدين عليه. وأما الغريم الذي له على الميت دين، فكلك أيضًا. فإن لم يكن الميت أوصى إلى رجل، وكانت ورثته صغارًا ليس فيهم من يقوم بحجته، فينبغي للقاضي أن يجعل لهم وصيًا يقوم بأمرهم، لأن فيه نظرًا للغرماء وللورثة. أما الغرماء فلأنهم يحتاجون إلى إثبات حقوقهم، ولا يتمكنون من الإثبات إلا على الخصم. وأما الورثة فلأنهم يحتاجون إلى من يحفظ المال عليهم، فإن أثبت الغرماء حقوقهم بمحضر من هذا الوصي، [فإن] سألوا القاضي أن يأمره بدفعه إليهم من مال الميت، فينبغي للقاضي أن يستحلف كل واحد منهم قبل أن يدفع إليهم شيئًا: بالله ما قبضت من هذا المال الذي ثبت لك من فلان الميت، ولا من أحد أداه إليك عنه، ولا قبض ذلك قابض بأمرك، ولا أربأته منه، ولا من شيء منه، ولا أحالك بذلك، ولا بشيء منه فلان الميت، ولا ارتهن بذلك، ولا بشيء منه رهنًا من فلان [الميت]، وإن لم يدع الوصي ذلك. لأن الميت عاجز عن النظر لنفسه بدعوى أحد هذه الأشياء، فيحتاج إلى من ينظر له، والوصي نائب عنه، لكن النائب قد يقصر، ولا يبالغ في النظر، فلا ينبغي للقاضي أن يدع النظر، فيحلفه، وإن لم يدع الوصي ولا والوارث. وأصل هذا الحديث الذي ذكر في الكتاب عن ابن عمر ﵄. فإذا خلف أمر بالدفع إليه؛ لأنه لم يثبت الاستيفاء والإبراء، وأن نكل لم يحكم له بشيء، ولم يأمر بالدفع؛ لأنه ثبت الاستيفاء والإبراء. [١٠٠٤] قال في الكتاب: كان ابن عمر ﵄ وصى رجل، فأتاه رجل بصك، وقد درست أسماء الشهود فقضاه، المال. وتأويل ذلك: أنه كان عرف وجوب ذلك الحق على الميت، فأما الصك فلا يكون حجة درست [أسماء شهوده] أو لم تندرس. ثم قال: يا نافع اذهب به إلى المنبر فاستحلفه. وأراد به منبر رسول الله ﷺ؛ لأنه كان في المدينة. فظاهر الحديث حجة للشافعي ﵀ فإن عنده إذا أراد القاضي تغليظ اليمين يحلفه عند المنبر، أو في المسجد الجامع. وعندما تغلظ بصفات الله تعالى. وهي مسألة كتاب الشهادات. ثم اشتبه آخر الحديث، فإنه تشويش. والصحيح من الألفاظ: فقال ذلك الرجل يا ابن عمر تريد أن تسمع بي غير الذي سمع. وما سوى هذا غلط من الكتاب. ومعنى هذا أنه سمع بعض الناس دعواي وخصومتي، وأنك اتهمتني، فنريد أن تسمع الذي لم يسمع بذلك أنك اتهمتني، وأني عرفت بالأمانة. وإنما قال ذلك؛ لأن الناس يكونون مجتمعين عند المنبر. [١٠٠٥] قال: وكذلك إن مات رجل لم يوص إلى أحد، ولم يخلف وارثًا، وادعى قوم عليه مالًا وحقوقًا، فإن القاضي يجعل له وصيًا، ثم يدعوهم بيناتهم على ما يدعون بمحضر من هذا الوصي. لأن الميت لما لم يترك وارثًا كان ماله لبيت المال، فيكون للمسلمين، فكان للقاضي أن ينصب قيمًا، حتى يسمع خصومة المدعي في حق المسلمين، فإذا ثبت الحق، حلف المدعي على الوجه الذي مر في المسألة الأولى. [١٠٠٦] قال: فإن كان للميت ورثة في بلد آخر، وماله وتركته هنا حيث توفي فادعى عليه قوم حقوقًا وأموالًا، فإن كان البلد الذي فيه ورثة الميت بلدًا منقطعًا عن هذا البلد، جعل له القاضي وصيًا، وأمرهم بالتثبيت عليه. لأن الغيبة المنقطة جعلت بمنزلة الموت، ولو كان الوارث ميتًا فإن القاضي يجعل للميت وصيًا، فكذا هنا. وإن لم يكن البلد منقطعًا عن ذلك البلد، فأرادوا أن يثبتوا حقوقهم عند هذا القاضي ليحكم لهم بذلك، لم يقبل ذلك. لأن الغيبة إذا لم تكن منقطعة لا تكون بمنزلة الموت، فلا يكون للقاضي ولاية نصب الوصي عن الميت. [١٠٠٧] قال: فإن سألوا أن يسمع من شهودهم، ويكتب لهم بما يصح عنده من أمورهم إلى ذلك القاضي، سمع، وكان الجواب فيه كالجواب في العقار. فإن العقار إذا كان في هذه البلدة، والمطلوب في بلدة أخرى، فإن قاضي هذه البلدة يكتب إلى قاضي تلك البلدة، ليقضي قاضي تلك البلدة، ثم يكتب إلى هذا القاضي الكاتب ليسلم إليه العقار. وكذلك ههنا، يكتب هذا القاضي الذي مات المورث فيه بلده والتركة في بلده، إلى قاضي بلده فيها الوارث ليقضي، ثم يكتب إلى هذا القاضي الكاتب ليسلم التركة إليه. [١٠٠٨] قال: ولو أن رجلًا توفي فجاء قوم إلى القاضي، فقالوا: إن فلانًا توفي، ولنا عليه أموال، وقد ترك مالًا، وعدا ورثته على ماله وهم يمزقونه، ويتلفونه، ويفرقونه، وسألوا القاضي أن يأمر بالاحتياط. يعني يجعل التركة موقوفة حتى يثبتوا عنده حقوقهم، فإنه لا يحب على القاضي أن يتعرض للورثة بما في أيديهم، يعني لا يجعل التركة موقوفة؛ لأن في جعل التركة موقوفة قصر يد ذي اليد عن ماله بدون الحجة. فإن قالوا: لنا شهود حضور، فقفها إلى آخر المجلس أو المجلس الثاني، والوارث ممن يخاف عليه الإتلاف والإسراف، وإن اشتهر أن فلانًا مات غارمًا، أو عرف القاضي هؤلاء المدعين بالصلاح، أو مال قبله إلى أنهم صادقون، والوارث ممن يخاف عليه الإتلاف والإسراف، فالقياس أن لا يوقفه القاضي. وفي الاستحسان لا بأس بأن يوقفه. وجه القياس: أن فيه قصر ذي اليد [عن ماله] من غير حجة، فلا يجوز، وإن قلت المدة. وجه الاستحسان: أن فيه نظرًا للغرماء، وليس فيه كبير ضرر بالورثة، فيجوز أن يفعله القاضي؛ لأنه نصب ناظرًا للمسلمين. [١٠٠٩] قال: وكذلك سبيل من ادعى وصية من الثلث. لما قلنا. [١٠١٠] قال: ولو أن رجلًا ادعى دينًا على الميت، وقدم وارثًا من ورثته إلى القاضي، فأقر له الوارث بحقه، فأراد الطالب أن يقيم البينة عند القاضي على حقه ليكون حقه في جميع مال الميت، ويلزم ذلك جميع الورثة، فإن القاضي يقبل منه، ويسمع من شهوده، ويحكم له في جميع مال الميت بدينه. وكذا لو أقر بذلك جميع الورثة، فإن القاضي يقبل منه ويسمع [بينته]. لأن المدعي يحتاج إلى إثبات الدين في حقهم وحق غيرهم؛ لأنه ربما يكون للميت غريم غائب يحضر ودينه ظاهر، ودين المقر له بإقرار الورثة لا يظهر في حق ذلك، فكان محتاجًا إلى إثبات الدين في حق غيرهم، ولا يثبت ذلك إلا بالبينة. وقد تقدمت هذه المسألة. وكذا الموصى له لو ادعى الوصية فأقر له وارث بوصية وأراد الموصى له أن يثبت وصيته عند القاضي بالبينة، فالقاضي يقبل منه البينة على هذا المقر، ويحكم بوصيته على جميع الورثة في مال الميت. وكذا لو أقر جميع الورثة. لما قلنا. [١٠١١] قال: ولو أن رجلًا ادعى دينًا على الميت، وله ورثة، كبار غيب، وله وارث صغير حاضر، قال: يجعل له القاضي وكيلًا يخاصم [عنه] المدعي، فإن قضى على الوكيل، فهو قضاء على جميع الورثة. لأن القاضي له ولاية نصب الولي في حصة الصغير، والصغير من أهل أن يدعي للميت ويدعي عليه على الميت، لكنه عاجز، فإذا نصب عنه وكيلًا صار كما لو كان بالغًا فخوصم عليه الحق، ولو كان كذلك كان القضاء عليه قضاء على جميع الورثة، كذا هنا. [١٠١٢] قال: ولو أن رجلًا مات وله ابنان كبيران، أحدهما حاضر، والآخر غائب، فادعى الحاضر أن له على أبيه ألف درهم، وأن لأبيه على رجل أحضر معه ألف جرهم، وسأل القاضي أن يسمع من [شهوده على الرجل بدين أبيه، ومن شهوده على أبيه، فالقاضي يسمع من] الشهود الذي يشهدون للأب، ويحكم للأب على الأجنبي بألف درهم، ولا يسمع من شهود الابن إلا بمحضر من وارث معه، أو وصي. أما الأول، فلأن أحد الورثة ينتصب خصمًا عن الميت في ما يدعي للميت. وأما الثاني: فلأن تقدم الإنكار شرط سماع البينة ولم يوجد ههنا إنكار أحد الورثة ليقوم مقام إنكار الميت. [١٠١٣] قال: ولا يجوز إقرار الوصي بدين على الميت لا أحد من الغرماء، ولا يجوز إقراره بشيء من تركة الميت. لأن هذا إقرار الغير على الغير، وإقرار الغير على الغير شهادة، وشهادة الفرد لا تكون حجة، فلا يصح هذا الإقرار، إلا أن يكون هذا الوصي وارثًا، فأقر ذلك جاز إقراره في حصته خاصة دون سائر الورثة؛ لأما أنه وارث، لا لما أنه وصي. [١٠١٤] قال: ولو أن رجلًا مات وعليه دين، وترك ألف درهم، وترك ابنًا، فقال الابن: هذه الألف وديعة كانت عند أبي لفلان، وجاء فلان يدعي ذلك، فصدقه غرماء الميت في ذلك، وقالوا: الألف لفلان، أو كذبوه، وقالوا الألف للميت، أو لم يصدقوه، [ولم يكذبوه]، وقالوا: لا ندري لمن هي، فإن القاضي يقضي للغرماء بالألف من الميت، ولا يجعلها لمدعي الوديعة. لأن إقرار الورثة وتصديق الغرماء لم يصح. أما إقرار الورثة فلأن إحاطة الدين بالتركة تمنع ملك الورثة فكان إقرار الورثة إقرارًا في ملك الغير فلم يصح. وأما تصديق الغرماء [فلم يصادف محله] لوجهين: أحدهما: أن التركة لم تصر مملوكة لهم، إنما لهم حق استيفاء الدين من التركة، فكان هذا إقرارًا في ملك الغير، وهو الميت. والثاني: ما أشار إليه صاحب الكتاب، أن القاضي لا يصدقهم على الميت أن يتركوه مرهونًا بالدين، لكن في الوجه الأول، وهو ما إذا صدقه غرماء الميت، وإذا قضى القاضي بها لهم [من ديونهم على الميت] يرجع المودع فيأخذها منهم بإقرارهم أنها له. هذا إذا أقر. وكذلك إذا جحد، وقال: الألف لأبي. أو لم يقر ولم يجحد، وقال: لا أدري لمن هي فهذا والأول سواء. فإن أراد مدعي الوديعة استحلاف الابن في الوجه الثاني، وهو ما إذا جحد فلا يمين عليه. لأن اليمين إنما كان لرجاء النكول، ولو أقر صريحًا لم يصح إقراره، فلا يفيد شرع اليمين. وهذه المسألة من أعجب المسائل، لم يعرف إلا من صاحب الكتاب. وإذا عرفت الجواب في الوديعة فكذا الجواب في المضاربة والبضاعة، والعارية، والإجارة، والرهن، إذا كان في يد الميت عين فأقر بشيء من هذا. والله ﷾ اعلم

الباب الرابع والسبعون في الرد بالعيب [١٠١٥] ذكر حديث الضحاك؛ أن الضحاك بن قيس اختص إليه في جارية وجد بها الدبيلة، وهي داء قديم، يعرف أنه ليس مما يحدث مثله، فقضى به على البائع، قال سفيان: قول الضحاك أحب إلي من قول شريح، إذا كان يعرف أنه ليس مما يحدث مثله أن يرد بغير بينة. فقد أشار سفيان إلى [أن] هذه المسألة مختلفة بين التابعين: فكان من مذهب شريح: أن من اشترى جارية، ووجد بها عيبًا لا يحدث مثله في مثل تلك المدة؛ نحو الأصبع الزائدة، وغيره، أن المشتري لا يملك الرد على البائع إلا بإقراره، أو بإقامته البينة، وعلى قول الضحاك ترد على البائع بدون الإقرار وبدون البينة. فأخذ سفيان يقول الضحاك. وبه أخذ علماؤنا ﵏. لأن العيب متى كان لا يحدث مثله في تلك المدة عادة، ثبت وجوده في يد البائع عادة، وأحكام الشرع مبينة على عادات الناس. وإذا ثبت وجود العيب في يد البائع، ثبت له حق الرد به. ثم قال في الحديث: وجد بها الدبيلة، وتكلموا فيها: قال أكثرهم: هو نوع من الطاعون. وقال بعضهم: هي الدمامير القروح. وقال بعضهم: [هي] داء لا دواء له. وأيًا ما كان [فهي] تثبت له حق الرد بالعيب. وإذا ثبت له حق الرد بالعيب، فالقاضي هل يحلف المشتري: بالله ما سقط حقك في الرد بالعيب؟ فهذا على وجهين: أما إن ادعى البائع على المشتري أو لم يدع. ففي الوجه الأول: يحلفه بالإجماع. وفي الوجه الثاني: لا [يحلفه]. وعن أبي يوسف ﵀: أنه يحلفه كما يحلفه غرماء الميت، وإن لم يطلب الوارث أو الوصي بالإجماع. وقد مر هذا فيما تقدم. ثم كيف يحلف إذا ادعى بالإجماع، أو إذا لم يدع عند أبي يوسف ﵀؟ ذكر في الكتاب وقال: يحلفه بالله ما رأيته قبل أن تشتريه، ولا رضيت به بعد ما رأيت الداء، ولا عرضت على البيع بعد ما رأيت الداء. وأكثر القضاة على أن يحلفه بالله ما سقط حقك في الرد بالعيب من الوجه الذي يدعي البائع لا صريحًا ولا دلالة. لأن الأسباب المسقطة للرد بالعيب كثيرة، ولا يتمكن البائع أن يذكر جميع تلك الأسباب، فيحلفه على هذا الوجه حتى يحصل مقصوده. [١٠١٦] قال: ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي، وقد كان اشترى منه عبدًا، أو أمة، أو ثوبًا، أو شيئًا من الأشياء التي تكون فيها العيوب، وأحضر ذلك الشيء إلى القاضي، وقال: اشتريت هذا من هذا الرجل، وقد ظهر فيه عيب كذا، فهذا على وجهين: أما أ، يكون العيب حقيقيًا. أو يبكون حكيمًا، نحو الإباق، والسرقة، والجنون، والبول في الفراش. والحقيقي لا يخلو: أما أن يكون ظاهرًا، أو غير ظاهر. والظاهر لا يخلو. أما إن كان لا يحدث مثله في هذه المدة، أو يحدث. وغير الظاهر لا يخلو: أما أن يعرف بقول الأطباء أو بقبول النساء. أما الحقيقي [فإنه] إذا كان ظاهرًا، وهو لا يحدث مثله، فالقاضي يرده، ولا يلتفت إلى إنكار البائع. وهل يحلف المشتري؟ تقدم الكلام فيه. وأما إذا كان ظاهرًا، وهو يحدث مثله، فيسأل القاضي البائع عن العيب، فإن أقر أنه باعه هذا الشيء وبه هذا العيب ينظر فيه: إن لم يدع البراءة ولا الرضى به رده عليه. وعن أبي يوسف ﵀ أنه يحلف المشتري. فإن ادعى فقال: قد علم المشتري بهذا العيب حين اشتراه أو قال [البائع]: بعته إياه على أني بريء من هذا العيب أو من كل عيب به، أو قد علم بالعيب بعد ما اشتراه ورضي به، فأريد أن أحلفه على ذلك، فإن القاضي يحلف المشتري؛ لأنه يدعي عليه معنى لو أقبر به يلزمه، فإذا أنكر يستحلف. ثم كيف يحلف إذا ادعى بالإجماع، أو إذا لم يدع عند أبي يوسف ﵀؟ ذكر في الكتاب أنه يحلف بالله ما علمت بهذا العيب حين اشتريته، ولا أبرأته، ولا رضيت به منذ رأيت العيد ولا عرضته على بيع بعد علمك بالعيب، ولا خرج من ملكك، ولا شيء منه. وأكثر القضاة على أنه يحلف على ما قلنا. فإذا حلف على ذلك رده القاضي على البائع بذلك العيب؛ لأن سبب الرد قد وجد، والمسقط لم يظهر. ذكر في الكتاب [في] كيفية الاستحلاف: ولا أخرجته من ملكك. قال الجصاص في شرح هذا الكتاب: لا فائدة في هذه الزيادة؛ لأن الخروج عن ملكه ليس بمسقط حق الرد لا محالة، ألا ترى أنه لو وهبه من إنسان ثم وجد به عيبًا فإنه يرده على البائع، وكذا لو باعه المشتري من إنسان آخر ولم يعلم بالعيب، فرد عليه بالعيب، فإن المشتري الأول يملك رده على بائعه، فدل على أنه لا فائدة في هذه الزيادة، لكن لو ادعى البائع كون العين خارجة عن ملك المشتري للحال، فالقاضي يحلفه على ذلك. لأن الخصومة في العيب لا تتوجه ما لم تكن العيب قائمة على ملكه للحال. وإن كان العيب غير ظاهر فإنما يعرفه الأطباء؛ نحو وجع الطحال، والكبد، فإن القاضي يريه الأطباء، والواحد في هذا يكفي، فقبل قوله في حق توجه الخصومة، واليمين على البائع. ولا يقبل في حق الرد؛ لأن قول الواحد لا يكفي فيما يطلع عليه الرجال للرد. أما إذا كانا اثنين عدلين فيأتي في آخر الباب. فإن قال المشتري للقاضي قبل أن يسأل الطبيب: سل البائع عنه فإنه يعلم أن به هذا العيب في هذه الحالة، فينبغي للقاضي أن يسأل البائع هل هذا العيب الذي ذكره المشتري بهذا العبد في هذه الحالة. فإن قال: لا يسأل المشتري من القاضي أن يحلفه بالله ما يعلم أن به هذا العيب الساعة، وفيه خلاف على ما تبين. فإن قال: نعم، ثبت العيب. ثم سأله القاضي: هل بعته إياه وبه هذا العيب؟ إن قال: نعم فالقاضي يرده عليه. وإن قال: لا، إنما هو عيب حدث عند المشتري، فالقول قوله مع يمينه: بالله لقد بعته هذا العبد، وسلمته إليه وما به هذا العيب. لأنه لما ثبت العيب عند المشتري بإقرار البائع ثبت حق الخصومة بالإجماع، فينبت حق الاستحلاف. فإن نكل يرد على البائع. فإن حلف يقول القاضي للمشتري: إن كان لك بينة أن هذا العيب كان عنده أحضرها. فإن كان العيب مما يعرف بقول النساء فالقاضي يريه النساء، ويقبل قول النساء في حق توجه الخصومة، واليمين على البائع لا في حق الرد. والمرأة الواحدة في هذا الباب تكفي. والثنتان أحوط. وهذا جواب ظاهر الرواية. وروى الحسن عن أبي حنيفة ﵀: أن الرد يثبت بشهادة النساء. وجه تلك الرواية: أن شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال بمنزلة شهادة الرجال فيما يطلع عليه الرجال، ولو ثبت العيب فيما يطلع عليه الرجال بشهادة الرجال يثبت له حق الرد. كذا إذا ثبت العيب فيما لا يطلع عليه الرجال بشهادة النساء. وجه ظاهر الرواية أن شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال حجة ضرورية، والضرورة في حق إثبات الخصومة على البائع، واليمين على البائع لا في حق الرد؛ لأن الرد يتصور بحجة أخرى، وهو نكول البائع. وأما إذا كان العيب حكميًا، فادعى المشتري أنه آبق، أو سارق، أو مجنون، أو يبول في الفراش، لا يثبت له حق الخصومة، ما لم يثبت هذا العيب في يد المشتري بإقامة البينة أنه أبق، أو سرق، أو جن، أو بال [في الفراش] في يده، فإن لم تكن له بينة، وسأل القاضي أن يحلف البائع ما يعلم أنه أبق، أو سرق أو جن، أو بال في الفراش عند المشتري، قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: له ذلك. وهكذا ذكر في الجامع الكبير. ولم يذكر قول أبي حنيفة ﵀. واختلف المشايخ على قوله. والصحيح أنه لا يحلف. هما يقولان: المشتري يدعي على البائع معنى لو أقر به لزمه، فإذا أنكر يستحلف. وأبو حنيفة ﵀ يقول: الاستحلاف يترتب على الخصومة، والخصومة إنما تتوجه من المشتري إذا ثبت وجود العيب بالمبيع في الحال، ولم يثبت. ثم إذا ثبتت هذه العيوب عند المشتري بالبينة بالإجماع أو نكول البائع عن اليمين على العلم عندهما الآن يحلف البائع البتة. ثم كيف يحلف؟ أما في الجنوب فيحلف: بالله لقد باعه إياه وقبضه المشتري وما جن قبل ذلك قط. وفي ما سوى الجنون يحلف: ولا أبق، ولا شرق، ولا بلل على الفراش، منذ بلغ مبلغ الرجال. لأن الجنون سببه متحد، وهو فساد في الباطن، فإذا كان السبب متحدًا، كان العيب في نفسه متحدًا. فأما في ما عدا الجنون فالسبب مختلف، فإن سبب السرقة في حالة الصفر قصور عقله، وفي حالة الكبر قلة المبالاة، وسبب البول على الفراش في حالة الصغر ضعف المثانة، وفي حالة الكبر داء في بطنه، وسبب الإباق في حالة الصغر حب اللعب، وفي حالة الكبر قلة المبالاة. فإذا كان السبب مختلفًا كان العيب في نفسه مختلفًا. فإذا حلف على هذا الوجه، أن حلف فلا شيء عليه حتى يثبت المشتري بينة على ذلك، وإن نكل رد القاضي عليه. [١٠١٧] قال: فإن اشترى غلامًا صغيرًا فوجده يبول في الفراش، إن كان بحال يبول في الفراش عادة، لا يملك الرد بالعيب. لأن الصبيان في هذه الحالة لا يخلون من البول في الفراش، فلما اشتراه مع العلم بحالة صار راضيًا به. وإن كان بحال لا يبول في الفراش عادة يملك الخصومة. لأن الصبيان في هذه الحالة يخلون عن البول في الفراش عادة، فكان له أن يرد على البائع بهذا العيب. ثم إن صاحب الكتاب أشار إلى أن الصبيان الذي يبولون في الفراش أن يكون رباعيًا، أو خماسيًا، فإذا جاوز هذا فالبول فيه عيب، فإن لم يخاصمه حتى بلغ وهو يبول في الفراش، فإنه لا يملك الخصومة في الرد بالعيب. لأن هذا عيب متجدد فلا يملك الرد به. [١٠١٨] قال: ولو أن رجلًا اشترى جارية على أنها بكر، فطعن المشتري أنها ثيب، فإن القاضي يريها النساء. لأن البكارة لا يعرفها إلا النساء. فإن قلن: هي بكر، فلا سبيل للمشتري على البائع؛ لأن قول النساء تأيد بمؤيد، وهو الظاهر، فإن البكارة في النساء أصل. وإذا تأيد بمؤيد، لم يبق له على البائع سبيل، ولزم البيع. وإن قلن: إنها ثيب تتوجه الخصومة على البائع، فيحلف: بالله لقد بعتها وسلمتها إليه وهي بكر. فإن حلف فلا شيء عليه. وإن أنكر لم يثبت عدم البكارة عند البائع. وإن نكل عن اليمين ردت عليه، لأنه ثبت. [١٠١٩] قال: وإن ادعى المشتري أن بها حبلًا فالقاضي أراها النساء. فإن قلن: ليس بها حبل، فلا سبيل للمشتري على البائع، والبيع لازم. لأن شهادتهن تأيدت بمؤيد. لأن الأصل في النساء هو الفراغ. وإن قلن: أنها حامل، حلف البائع: بالله لقد بعتها منه، وسلمتها إليه، وما بها هذا الحبل، كما ذكرنا في البكارة. ثم ذكر في الكتاب: وقال بعض أصحابنا: لا أحلف البائع على ذلك؛ لأن المرأة لا تعرف حقيقة أن بها حبلًا فكيف يعرفها غيرها فكانت شاهد النساء في هذا شهادة [على] غيب. ذكر صاحب الكتاب أنه قال بعض أصحابنا، ولم يذكر القائل، لأن الفقهاء لم يأخذوا بهذا القول؛ لأن النسوان يعرفن ذلك بعلامات وإمارات. [١٠٢٠] قال: فإن كان المشتري مستهلكًا فادعى المشتري العيب، ليرجع بنقصان العيب على البائع، فالجواب في الرجوع بنقصان العيب بعد الهلاك على البائع، بمنزلة الرد بالعيب قبل الهلاك، ما لم يثبت العيب عنده لا يثبت له حق الخصومة، فكذا في الرجوع ينقصان العيب بعد الهلاك. [١٠٢١] قال: فإن كان المشتري ادعى بالجارية المشتراة عيبًا، وهو في موضع لا ينظر إليه إلا النساء مثل الرتقاء والعفلاء وغير ذلك، فإن القاضي يريها النساء، فإن قلت: أن هذا العيب بها، فهذا على وجهين: أما أن كان بعد القبض، أو قبل القبض. فإن كان بعد القبض [فقد] اتفقوا أنه لا يرد القاضي بقولهن ما لم يحلف البائع أو ينكل. وإن كان قبل القبض [فقد] اختلفوا فيه. قال أبو يوسف: يرد من غير يمين البائع. وقال محمد: هما سواء، ولا يرد حتى يحلف البائع. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀: وروي عن محمد في النوادر ضد ما ذكر صاحب الكتاب، فإنه روي عنه أنه قال: إذا طعن المشتري بمثل هذا العيب، فأراها القاضي النساء فقلن: أن هذا العيب بها، فالقاضي يردها على البائع، وإن كان بعد القبض. فمحمد ﵀ يقول: حق الرد ينبني على ظهور السبب، وهو العيب، والعيب لا يظهر بشهادة النساء على الانفراد، فلا يثبت له حق الرد [فصار] كما بعد القبض. وأبو يوسف رحمة الله يقول: شهادة النساء بانفرادهن حجة، لكن حجة ضعيفة، فالعقد قبل القبض ضعيف، ولهذا ملك المشتري رده بالعيب قبل القبض بغير قضاء ولا رضى، فجاز أن يثبت فسخ عقد ضعيف بحجة ضعيفة. [١٠٢٢] قال: فإن ادعى أ، بعينها ريح السبل، فالقاضي يريها العدول من الأطباء. لأن ريح السبل نوع من الرمد تعرفه الأطباء. فإن قالوا: نعم بها ذلك فإن كان بعد القبض يحلف البائع على ذلك، وإن كان قبل القبض يرد على البائع بالاتفاق. لأن العيب ظهر بقولهم؛ لأن قول الرجال مما يثبت به العيب. [١٠٢٣] قال: وكل عيب يثبت عند الحاكم فأراد المشتري أن يرد على بائعه بذلك العيب، فسأل القاضي أن يحكم له برده فإن القاضي يستحلف المشتري: بالله ما علم بهذا العيب عند شرائه إياه … إلى آخره ما ذكر في الكتاب. وهذا إذا ادعى البائع. وإن لم يدع البائع فهو على الاختلاف الذي حكيناه غير مرة. والله أعلم بالصواب

الباب الخامس والسبعون (في الشفعة)

الباب الخامس والسبعون (في الشفعة) [الشفعة للجار الملاصق] [١٠٢٤] ذكر عن رافع بن خديج أن سعد بن مالك عرض بيتا على جار له، فقال: خذه باربعمائة درهم .. الحديث إلى آخره. أورد محمد ﵀ هذا الحديث في أول [كتاب] الشفعة. وبه أخذ علماؤنا، أن للجار حق الشفعة، إذا كان جارًا ملاصقًا. وفيه أربعة أقوال: فعند علمائنا ﵏: الشفعة تستحق بالجوار إذا إذا كان جارًا ملاصقًا. وقال بعضهم: الجار المقابل له الشفعة أيضًا. وقال بعضهم: الشفعة بالأبواب: فمن كان بابه أقرب إلى الدار المبيعة فالشفعة له. وقال الشلقعي ﵀: الشفعة لا تستحق بالجوار. فكان في المسألة اربعة أقوال. ثم الشفعة عندنا على ثلاث مراتب: [فأنها] تثبت أولًا للشريك الذي لم يقاسم، وهو الشريك في كل جزء من اجزاء المبيع، ثم للشريك حقوق الملك في الطريق والشرب، وهذا يسمى خليطًا تارة، ويسمى شريكًا في حقوق الملك تارة. ثم للجار الملاصق. وقيل الشفعة تثبت على اربع مراتب، وذلك في مسألتين: احداهما: تثبت في دار في سكة غير نافذة، والبيت لاثنين، والدار لقوم، فباع أحد الشريكين نصيبه من البيت، فالشفعة أولًا للشريك في البيت، فإن سلم فللشريك في الدار، فإن سلم فللشريك في الطريق، فإن سلم فللجار الذي هو ملاصق بالبيت خلف البيت. والثانية: أن الدار إذا كانت بين اثنين شريكين في سكة غير نافذة، فباع أحد الشريكين نصيبه من الدار من انسان فالشفعة أولًا للشريك في الدار، وهو الشريك الذي لم يقاسم، فإن سلم فللشريك في الحائط المشترك الذي يكون بين الدارين، لأن نصف الحائط مبيع، وهذا الشفيع شريك في جزء من المبيع، فإن سلم فللشريك في الطريق، فإن سلم فللجار الذي يكون ظهر هذه الدار إليه وباب تلك الدار إلى سكة اخرى. [١٠٢٥] ذكر عن الحسن بن أبي الحسن أنه قال في الشفعة: لليتيم وصيه، إن شاء اخذ له، والغائب على شفعته. وقد أورد محمد ﵀ هذا الحديث في كتاب الشفعه. وفيه دليل أن الشفعة تجب للصبي، والأب والوصي يقوم مقامة في الاستيفاء. وفيه دليل أن الغائب تجب له الشفعة، كما تجب للحاضر. [١٠٢٦] ذكر عن أبي سعيد الخدري ﵁ عن النبي ﷺ أنه قال: «الخليط احق من غيره». والخليط هو الشريك في الطريق. وقوله: «من غيره». اراد به الجار. فكان هذا الحديث حجة لنا على الشافعي ﵀. [١٠٢٧] ذكر عن جابر بن عبد الله ﵁ عن رسول الله ﷺ أنه قال: «الجار احق بشفعته ينتظر بها له إذا كان غائبًا إذا كان طريقهما واحدًا». وهو أيضًا يدل على ثبوت حق الشفعة للجار. [١٠٢٨] ذكر عن الشعبي أنه قال: من بيعت شفعته وهو حاضر فلم يطلب بطلت شفعته. وبه أخذ علماؤنا ﵏؛ لما نبين ان شاء الله تعالى. [١٠٢٩] ذكر عن علي وابن عباس ﵄ انهما قالا: لا شفعة الا لشريك لم يقاسم. وهذا حجة للشافعي ﵀. وتأويله عندنا ما ذكر محمد في كتاب الشفعة: أنه لا شفعة الا لشريك لم يقاسم إذا لم يسلم الشفعة، فأما إذا سلم الشفعة هو فحينئذ تثبت لغيره. [١٠٣٠] ذكر عن شريح أنه قال: الشريك أحق من الخليط، والخليط أحق من الجار، والجار أحق من غيره. وبه نقول. فكان هذا الحديث حجة لنا على الشافعي رحمة الله عليه. [١٠٣١] ذكر عن عمرو بن الشريد عن أبيه، قال: قال رسول الله ﷺ: «الجار احق بصقبه ما كان». في رواية: «من كان» فأن كانت الرواية: «من كان» فتأويله مسلمًا كان أو كافرًا، حرًا كان أو عبدًا، ذكرًا كان أو أنثى، صغيرًا كان أو كبيرًا، فيصير الحديث حجة لنا على من قال: لا شفعة ليهودي ولا نصراني. وإن كانت الرواية: «ما كان» فتأويله من كان أيضًا؛ لأن اقامة (ما) مقام (من) سائغ في اللغة. [١٠٣٢] وذكر عن شريح أنه قضى لنصراني بالشفعة، فكتب إلى عمر ﵁ فاجازها. وبه نقول. وبعضهم قال: لا تثبت الشفعة للكافر. [١٠٣٣] وروى عامر عن شريح أنه قال لا شفعة ليهودي، ولا لنصراني، ولا لمجوسي. فالمخالف أخذ بالحديث الثاني. واصحابنا أخذوا بالحديث الأول. والأخذ به أولى؛ لأنه تأيد بحديث عمر ﵁. [١٠٣٤] ذكر عن شريح أنه قال: الشفعة بالأبواب، اقرب الأبواب إلى الدار احق بالشفعة. ولسنا نأخذ بهذا الحديث. وقد مر هذا في صدر الباب. [١٠٣٥] ذكر عن الحسن قال: إذا قسم القوم الأرضين وابقوا شربها بينهم فهم شفعاء. لأن لهم في الشرب شركة، والشركة في الشرب تثبت حق الشفعة. [أو ان وجوب الشفعة]